摘要：本文拟回答以下问题：（1）软件许可协议是不是技术合同？（2）本案是反垄断案件还是合同纠纷案件？（3）本案适用中国法还是美国法？（4）本案的诉讼理由应该是什么？（5）合同无效对侵权的成立与否有无影响？（6）能否起诉英特尔公司滥用市场支配地位？

英特尔诉东进案被媒体称为2005年中外知识产权第一案，之后，东进诉英特尔案又被媒体称为中国知识产权领域反垄断第一案。案件如此重大，自然值得关注。

一、         案情回顾

根据英特尔公司的起诉状、东进公司的答辩状以及东进公司的起诉状梳理出的案情如下：

电话语音处理板（简称语音板或语音卡）是CTI（计算机与电话系统集成技术）系统中的核心基础硬件，可以提供信令、语音、传真、会议功能系多方面的处理能力。不同的系统集成商以语音板为基础硬件，可以进一步开发各自不同的丰富多彩的业务系统，如多方电话会议系统、个性化回铃音业务（彩铃）、传真存储转发系统、呼叫中心等。为了使系统集成商能够在语音板的基础上开发出实现上述各种业务系统功能的应用软件，语音板的制造厂商在销售语音板时，会同时向客户提供一个软件开发工具包，以便客户利用该开发工具包进行二次开发，形成客户自己的实现各种业务系统功能的应用软件。

英特尔公司（注册地为美国）生产五大类几十种通讯板卡产品，包括语音卡、传真卡、会议资源卡等。SR5.1.1软件（包括其中的英特尔头文件）是英特尔公司提供给其用户的应用软件开发工具包。英特尔公司产品必须在使用SR5.1.1并得到该软件的支持下才能为用户正常使用。用户也只有使用和依靠该SR5.1.1软件才能进行应用程序的开发以及正常发挥有关英特尔公司产品的各项功能。SR5.1.1由多个软件和文件组成，包括但不限于驱动程序层（Driver）、动态链接库文件层（Library Files）及主要由英特尔头文件定义的应用程序接口层（Application Programming Interface,  简称API）等。

东进公司（注册地为中国）系一家专业提供CTI（计算机与电话系统集成技术）系统平台的系统集成商。 2002年东进公司开发出DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。 从东进公司处购买NADK软件的用户，一般都是已经从英特尔公司处购买并使用过SR5.1.1软件开发工具包的用户。因为这些用户已经利用SR5.1.1中的英特尔头文件开发出自己的应用程序，所以在其改用东进公司的产品时，为了在东进公司的产品上继续使用这些已有的应用程序以免造成投资损失，要求东进公司提供与英特尔头文件兼容并因此能够与用户基于英特尔头文件所开发的已有应用程序实现兼容的NADK软件。

2004年12月20日，英特尔公司起诉东进公司。认为（1）东进公司未经许可，使用英特尔头文件作为NADK 的软件开发环境，开发出直接复制英特尔头文件内容并与英特尔公司的API完全兼容的动态链接库文件及驱动程序。（2）东进公司在销售其配套NADK软件及有关售后服务中未经英特尔公司许可使用了英特尔头文件作为其API层软件。（3）东进公司非法复制英特尔头文件并以售后服务的方式通过电话、电子邮件等手段直接提供给其用户。

2005年2月1日，东进公司答辩，全面否定了英特尔公司的指控。（1）任何头文件均不能构成软件开发环境，东进公司从未“开发出直接复制英特尔头文件内容并与英特尔公司的API完全兼容的动态链接库文件及驱动程序”。（2）东进公司自行研发的NADK软件开发工具包离开了英特尔头文件仍能正常使用。东进公司从未在NADK软件及有关售后服务中未经英特尔公司许可使用英特尔头文件作为其API层软件。（3）东进公司从未“非法复制英特尔头文件并以售后服务的方式通过电话、电子邮件等手段直接提供给其用户”。

2005年3月3日，东进公司通过英特尔公司在中国地区的代理商购买了两套由英特尔公司生产的语音板，同时获得了两套由英特尔公司以压缩光盘形式提供的软件开发工具包SR5.1.1。SR5.1.1软件上附有英特尔公司以格式条款形式提供的一份《英特尔软件许可协议》。许可协议明确规定，用户只有在英特尔公司产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行SR5.1.1（包括其组成部分，如英特尔头文件等）,从而开发自己的应用软件。

2005年3月8日，东进公司起诉请求确认《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的上述约定构成非法垄断技术、妨碍技术进步并请求确认该条款无效。

简单归纳一下：英特尔公司为了维持在语音卡市场中的优势，通过软件许可协议中的限制性条款限制用户将与该语音卡配套的软件工具包用于其它语音卡产品中；东进公司自己开发的语音卡产品以及配套的软件工具包显然对英特尔公司形成了竞争。如果说《英特尔软件许可协议》中的条款是合法有效的，而且用户改用东进公司的产品以及软件时确实非法复制了英特尔头文件的话，英特尔公司可以直接起诉用户违约或者侵权。但是，一方面英特尔公司不想直接得罪用户，一方面东进公司的竞争威胁才是要害所在，所以英特尔公司选择起诉东进公司侵害其软件的著作权。如果侵权成立，那些用户也就无法继续使用东进公司的软件以及语音卡产品了。而东进公司为了反击英特尔公司并继续向用户销售自己的产品，除了主张侵权不成立之外，还匆匆扮演了一回英特尔软件用户的角色，在起诉前5天购买了英特尔软件，随后主张《英特尔软件许可协议》中的条款构成技术垄断，并主张该合同条款无效。

这里不谈英特尔诉东进侵权能否成立，只就东进诉英特尔的起诉理由能否成立，能否实现反击英特尔公司的目的等阐述笔者的观点。

二、         准据法：中国法还是美国法

东进公司起诉英特尔公司的案由为“技术合同无效纠纷”，并在起诉状中反复引用《技术进出口管理条例》以及《合同法》来主张《英特尔软件许可协议》中的个别条款无效。显然，东进公司认为该协议是技术进出口合同。但是，根据我国《著作权法》以及《计算机软件保护条例》的规定，软件是属于受著作权保护的作品，而不是技术。那么，软件许可协议究竟是版权许可合同还是技术转让合同？

软件许可与技术转让确实有点不同：技术转让需要实实在在地提供技术内容，而软件许可在大多时候只是提供一个软件产品。所以从这个意义上讲，软件许可更接近于产品销售，而不是技术转让。如果一定要讲“许可”，也主要是许可复制受版权保护的软件作品，而不是许可使用该软件技术来制造软件产品（这里套用了“使用专利技术制造专利产品”的说法）。可见，软件许可与技术转让不尽相同。但是，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第1条规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”虽然这个解释本身没有说明为什么软件属于技术成果范畴，也不论该司法解释是否与我国《著作权法》的规定相悖，依据该解释，软件许可协议应该是技术转让合同。所以，如果该案适用中国法来审理的话，显然要受到《合同法》以及有关司法解释的约束。至于该案能否适用《技术进出口管理条例》的有关规定，笔者以为尚难以得出明确的结论。因为该条例没有明确其立法依据是否包括《合同法》，所以不能说最高人民法院的司法解释（软件许可属于技术合同）同样可以用于解释该条例。

那么，该案是否必须适用中国法呢？这是颇有争议的，连当事人也莫衷一是。东进公司曾在其答辩状中称：“本案涉及的SR5.1.1软件的许可协议不具有法律约束力。首先，该协议适用法律是加利福尼亚法律的管辖；其次，即使是适用中华人民共和国法律，也因违反合同法和反不正当竞争法的强制性规定而无效。” 似乎是说该协议应适用美国加州法。而东进公司在起诉状中却又反复引用了中华人民共和国的法律，似乎又在说该协议应适用中国法。

有学者认为：“尽管英特尔在该协议中规定适用法律为美国加利福尼亚州的法律并排斥冲突法和《联合国国际货物销售合同公约》的适用，但由于英特尔在中国起诉并被法院受理，按照司法主权原则，该协议只能适用中华人民共和国的法律及中国参加的国际条约，因此，该协议要遵循我国《著作权法》和《合同法》的基本原则和相关规定。” 这个说法能否成立？

根据中国目前的法律，本案性质只能是涉外合同纠纷，这一点恐怕没有争议。根据《民法通则》第145条第1款和《合同法》第126条第1款规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。  在《英特尔软件许可协议》中当事人明确选择适用法律为美国加利福尼亚州的法律，按照意思自治原则，中国法院审理该合同纠纷应该适用当事人选择的准据法，而不能适用中国法。当然，意思自治原则不是绝对的。“某些调整国际合同关系的法律属于强制适用的法律(mandatory law)，如果当事人选择了这些强行法以外的法律，这种选择将无效，合同必须适用有关强行法。” 但是，我国法律关于强行法适用的明确规定仅仅限于《合同法》第126条第2款的规定的三类合同 ，至于其他合同以及关于合同条款无效的规定是否属于强行法律，并没有明确的法律依据。所以，如果《英特尔软件许可协议》中当事人对法律适用的选择必须得到尊重，那么我国《合同法》关于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同无效的规定是否必然强制适用于本案，就是值得商榷的了。

不过，本案的焦点问题是知识产权许可协议中常见的限制性条款问题，就本案的真实性质而言，与其说是一个合同纠纷案件，还不如说是一个反垄断案件。因为许多国家和地区（包括欧盟、美国、德国、日本、台湾等）对于许可协议中的限制性条款的规制都是通过其反垄断法（或竞争法）来实现的 。许可协议中的限制性条款并不是一个单纯的私法问题，而需要国家通过反垄断措施来加以干预。就本案原告而言，其主要目的也是为了反垄断，所以其第一个诉讼请求就是“请求确认《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的限制性约定构成非法垄断技术、妨碍技术进步”，只不过囿于我国目前还没有反垄断法，对知识产权许可协议中的限制性条款只通过合同条款无效制度来处置，所以才不得不提起“合同无效”之诉，而不是“反垄断”之诉。假如我国已经有了反垄断法，并且反垄断法对此也有规制的话，那么本案的性质就成为违反反垄断法（反垄断案件），而不是违反合同法（合同纠纷案件）了。这时，中国法院审理反垄断案件就没有依照合同意思自治原则适用外国法（美国法）的必要了。当然，本案如果最终必须适用美国法来审理的话，就会有美国的反托拉斯法能否适用于本案的问题。这里就不做进一步的探讨了。