三、         诉讼理由：限制采用竞争技术还是捆绑销售

东进公司在起诉书中认为《英特尔软件许可协议》构成非法垄断技术的理由是：该协议规定只有在英特尔公司产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用该软件产品，这个规定违反了我国《技术进出口管理条例》第29条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条，属于（1）限制技术接受方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（2）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源。这两个理由能否都成立呢？

先来看第一个理由。在专利或技术秘密许可协议中，当许可方禁止被许可方制造、使用、销售竞争产品或采用竞争技术时，既影响了被许可方将来在商品市场或技术市场上的竞争能力，又限制了其他与许可方的技术相竞争的第三方的交易机会，如果这种限制对竞争是有不利影响的，原则上各国和地区的反垄断法律对此都加以禁止。 那么，什么是竞争技术和竞争产品呢？根据学者的解释，竞争产品是指与所许可产品处于竞争关系的类似产品或替代产品，它可以是用第三方或被许可方的专利技术或技术秘密生产的；竞争技术是指与所许可的方法专利以及技术秘密相竞争或相类似的技术 。

在本案中，如果把软件看作一种技术的话，如何解释“与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术”或“竞争产品”呢？它是指与所许可的软件处于竞争关系的类似/替代软件产品呢，还是指与所许可软件相配套的产品的类似/替代产品？

如果是指前者，在本案中应该是指与英特尔软件相竞争的NADK软件，因为就软件而言，技术和产品是合二为一的，所以竞争技术或竞争产品也就合二为一了。但《英特尔软件许可协议》中的限制性条款根本没有限制东进公司使用NADK软件，东进公司的诉讼理由显然不能成立。

如果是指后者，在本案中应该是指东进公司的语音卡产品。这就意味着是将“限制采用与技术提供方相竞争技术”具体解释为“限制采用软件技术提供方英特尔公司提供的与英特尔软件配套的语音卡制造技术”。因为，《英特尔软件许可协议》中的限制性条款确实是限制用户采用与英特尔软件兼容的东进公司语音卡产品，这样，东进公司的诉讼理由似乎可以成立。但若要适用我国上述法律来审理本案，采用这个解释仍必须跨越另一个法律障碍：我国法律只规定限制获得竞争“技术”的条款为非法，并没有明确限制使用竞争“产品”的条款是否违法。而“语音卡产品”是很难被认为是一种技术的，所以限制采用竞争的语音卡产品很难直接适用上述限制竞争技术的规定。

总之，用“限制采用竞争技术”这一条作为本案的起诉理由是不太可靠的。

再来看第二个理由。对于在技术许可合同中要求被许可方从许可方或其指定的人采购原材料、零部件等，使得其他生产或销售原材料、零部件等的企业不易于得到替代客户或与其交易的机会，这种限制也可能对市场竞争具有不利影响而违反反垄断法。 美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》第5.3节也阐明了对“捆绑安排（TYING ARRANGEMENT）”的态度，认为出售某个产品的卖方要求买方搭购另一个产品，或者要求买方至少同意不从其他供应商购买该（搭售）产品，可以导致限制竞争。我国《技术进出口管理条例》第29条和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条，对此也各有两个条文加以约束 ，即技术转让中不允许搭售“非必需”的其他产品或者“不合理地”限制其他产品的购买途径。本案中，虽然从表面看英特尔公司在销售语音卡产品时附加提供了软件，但是在软件许可协议中，却要求该软件只能用于英特尔公司产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上。根据这项约定，被许可方在合法取得SR5.1.1软件的使用权后，还必须从英特尔公司处购买相关的语音卡产品，而不能购买其他的语音板产品。所以，如果把语音卡产品看作是使用该软件所需要的“零部件、产品或者设备”的话，英特尔公司在软件许可的同时搭售了英特尔语音卡产品，并限制被许可方购买与英特尔语音卡产品相竞争的产品。可见，不管是适用美国法律还是我国法律，《英特尔软件许可协议》中的这个限制性条款都有可能是非法的。

当然，根据美国的有关反托拉斯指南，在审查“捆绑安排”时，反托拉斯局还要看：（1）许可方对该许可产品（如本案中的软件）是否拥有市场支配地位，（2）该捆绑安排是否对该被捆绑产品（如本案中的语音卡产品）的市场竞争带来了消极影响，和（3）该捆绑安排带来的效率与其所产生的限制竞争的后果相比哪个更重要。根据我国法律，则要看英特尔语音卡产品对于SR5.1.1软件从技术上看是否是“必需”的；限制被许可方购买与英特尔语音卡产品相竞争的产品是否有“合理”的理由，比如，为了保证被许可技术（软件）的效果或维持商标信誉，有的国家或地区的法律也是允许有这种限制的。 这里不再进一步探讨了。

综上所述，东进公司所诉的《英特尔软件许可协议》中的这个限制性条款从搭售的角度去解释更有利于原告。

四、         对本案的一个假设：诉英特尔公司滥用支配地位

如果东进公司最终能够赢得本案的诉讼（不管是依据中国法认定《英特尔软件许可协议》中的限制性条款无效，还是依据美国法认定《英特尔软件许可协议》中的限制性条款违反反托拉斯法），东进公司就一定能实现其继续向用户销售自己的语音卡产品以及配套软件的目的吗？

英特尔公司以颇有争议的版权侵权为由拿竞争对手东进公司开刀。东进公司被迫应战，并临时扮演广大英特尔产品用户的代言人角色进行反击。但是，这个反击的结果无论怎样，是不能直接影响侵权的成立与否的。东进公司即便赢得了后一诉讼，法院认定《英特尔软件许可协议》中的限制性条款为非法，那也只是意味着东进公司作为英特尔软件合法使用者，可以将该软件用于其他替代的语音卡产品上，而并不意味着东进公司在开发自己的语音卡产品的配套软件工具包时，就可以未经许可而使用英特尔软件（包括其头文件）。如果东进公司在开发自己的软件时确实存在非法复制英特尔软件（包括其头文件）的行为，法院还是可以认定侵权成立的，东进最终还得赔偿英特尔损失，也无法继续销售自己的语音卡产品以及配套软件。所以，笔者以为东进公司的这个诉讼对于前一个侵权案件而言并没有多少实质意义。

那么，在侵权不可避免的情况下，如果东进公司为了继续销售自己的语音卡产品以及配套软件，是否还有其他的救济途径呢？笔者这里提供欧盟的IMS v. NDC案件 作为参考。

IMS公司（IMS Health GmbH & Co. OHG）是世界上最大的制药数据供应商。在德国，他按照一种数据报告结构——“1860砖形结构”（实质上是一幅分割为1860个地域或“砖头”的德国地图）提供药品销售数据。砖形结构是用来报告每一个地区药品的估计销售量的，它可以使销售量和数据报告被分解成很小的地域。IMS在德国对该砖形结构拥有版权。

PII公司（Pharma Intranet Information AG ）的业务也包括在德国销售以砖形结构为基础的药品的地区数据。一开始，PII试图提供含有2201个砖形的结构。由于潜在的客户对此没有表现出任何兴趣——因为他们已习惯于含有1860个砖形的结构，所以，PII 决定使用与IMS使用的结构非常相似的1860砖形结构。

IMS向法兰克福地方法院申请颁布临时禁令，禁止PII（后来被NDC公司NDC Health GmbH & Co. KG所收购）使用任何来自于IMS1860砖形结构的其他砖形结构。德国法兰克福地方法院于2000年11月、州高等法院于2001年7月都批准了上述禁令。

NDC于是请求IMS许可其使用1860砖形结构，但是IMS拒绝许可。

2000年12月, NDC向欧洲委员会的竞争事务总干事提出了指控。该指控认为IMS拒绝向NDC许可砖形结构在德国药品销售数据市场中滥用了其支配地位，违反了欧共体条约82条。欧洲委员会审查了该指控，发现砖形结构在德国已经成为一个标准，因为如果要使药品数据报告具备可行性，该结构是必不可少的。根据委员会的看法, IMS的拒绝许可实质上取消了在德国药品数据市场中所有实际的和潜在的竞争，并在德国构成了初步的滥用支配地位，违反了欧共体条约82条。

在同时进行的国内诉讼程序中，法兰克福地方法院认为，如果IMS拒绝以合理的条件授予NDC许可证的行为是属于欧共体条约82条中的滥用方式，IMS就不能运用其权利来获得禁止所有非法使用其作品的禁令。因此，它决定中止诉讼，并于2001年7月请求欧洲法院对三个问题做出先行裁决。其中第一个问题就是：在上述情形下，拒绝许可是否构成条约82条所称的滥用支配地位？

法务官 Tizzano 于2003年10月提交了他的意见。按照其观点，有必要把在授予许可中具有支配地位的知识产权权利人的拒绝许可作为属于82条意义上的一种支配地位滥用，前提是1）没有客观的正当理由做出这种拒绝；2）系争的知识产权客体对于进入二级市场的竞争来说是一个不可或缺的工具（input）并且3)要求许可的目的是为了提供一种不同特征的商品或服务，尽管会与知识产权权利人所提供的商品或服务相竞争，却能满足现有的商品或服务无法实现的特殊消费者的需求。

欧洲法院在其2004年4月29日的判决中，很大程度上接受了法务官的观点。法院认为，把一个享有版权的企业拒绝对一个产品或服务提供进入的渠道（以便开展一项特殊的业务）认定为滥用，只要满足三个条件就足够了，即，该拒绝阻碍了一个新产品的出现，而对该新产品存在潜在的市场需求；该拒绝是不公正的；该拒绝排除了在二级市场中的任何竞争。

比照上述案例，在本案中，如果如英特尔公司在诉状中所述的那样，东进公司开发的配套软件开发工具包NADK离开了英特尔头文件即无法正常使用，用户获得不完整的NADK软件包后还必须再获得英特尔头文件，并将其导入NADK中才能使该NADK软件包正常运行，以支持其用户使用东进公司的语音卡产品，那么，“英特尔头文件”显然成了东进公司进入语音卡市场的不可或缺的工具，就如同IMS v. NDC案中的“砖形结构”一样。

这时，为了避免侵权，东进公司的唯一选择就是请求英特尔拥有公司许可使用英特尔头文件。可以想象，为了独占语音卡市场，英特尔公司并不见得会轻易答应许可，很有可能会拒绝许可。这时，假如能够认定英特尔公司拥有语音卡配套软件开发工具包的市场支配地位，英特尔公司可能就存在滥用市场支配地位的嫌疑了，因为它完全符合欧洲法院确立的构成滥用的三个要件：（1）拒绝许可英特尔软件开发工具包的头文件阻碍了一个新产品（东进公司语音卡）的出现，而对该新产品显然存在大量潜在的市场需求；（2）该拒绝是不公正的；（3）该拒绝许可英特尔头文件排除了在二级市场（语音卡市场）中的任何竞争。如果英特尔公司滥用支配地位成立，就可以对其拥有版权的英特尔头文件颁发强制许可，要求它以合理的价格许可东进公司使用。

当然，以上完全是个假想的案件。如果东进公司真要起诉英特尔公司滥用市场支配地位，首先得在中国制定了反垄断法，并且该法对滥用市场支配地位有明确规定的前提下，才得以实现。其次，是在东进公司开发的配套软件开发工具包NADK必须使用英特尔头文件才能支持其用户使用其语音卡产品的情况下，才有必要得到许可，也才有可能发生拒绝许可以及滥用支配地位。虽然在本案中不一定会发生这种情形，也就是如东进公司所说的，根本不存在侵权的可能，但是，如果真的存在这种情形，而我们国家又没有反垄断法来制止滥用市场支配地位的话，我国企业最多也就只能打打没有多少实质意义的“合同无效”官司，最后还是不得不支付高昂的侵权损害赔偿费。所以，制定反垄断法来规范知识产权滥用已经刻不容缓。