[内容提要]我国现行商标法第五十六条规定了法定赔偿制度，2002年10月12日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对法定赔偿的适用又做了明确的司法解释，但审判实践中对法定赔偿的适用仍然存在一些问题。笔者通过对商标侵权赔偿案件的调研，结合司法解释的规定以及在审判中积累的经验，提出了对法定赔偿适用的一些见解，供大家商榷。

[关键词]法定赔偿  商标侵权  酌定因素  适用

[正文]

一、法定赔偿的概念

所谓法定赔偿，是指在知识产权审判中，权利人的损失和侵权人的获利均不能确定的情况下，法律规定由法官根据案情在一定幅度内酌情确定赔偿数额的赔偿方法。对于法定赔偿， TRIPS协议第四十五条第二项规定，“在适当场合即使侵权人不知或无充分事由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。” TRIPS协议规定了法定赔偿，但如何计算赔偿额未作具体规定。而对于赔偿额的计算各国规定是不一致的。如台湾商标法规定：损害赔偿可以“就查获侵害商标专用权商品零售单价五百倍至一千五百倍之金额。但所查获商品超过一千五百件时，以其总价定赔偿金额。”[i]1[而美国商标法规定：“估算损失时，法院可根据案情做出高于原告实际损失的赔偿裁决，但其数额不超过实际损失数额的三倍。”[ii]

法定赔偿作为一种赔偿制度，在我国1982年商标法及1993年对商标法修正时均未作规定，只规定了权利人的赔偿数额可以按“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”[iii]计算，由于实践中有的权利人无法证明其侵权损失或对方的侵权获利数额，人民法院也难以查明的，权利人就得不到赔偿，这显然不能维护权利人的合法利益，因此2001年在总结经验和借鉴国外法律的基础上，全国人大在第二次修正商标法（即现行商标法）时规定了法定赔偿制度。现行《商标法》第五十六条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”这就是我国商标法中的法定赔偿制度。同台湾和美国的法定赔偿相比较，我国商标法中的法定赔偿自由裁量的幅度是比较大的。如台湾赔偿额的计算，只要查获商品数额固定，赔偿数额也就相应定了。美国的法定赔偿额限定于不超过实际损失的三倍。其法律规定的法定赔偿额的计算依据比较明确，而我国法律规定的法定赔偿额是由法官依据侵权的情节酌定，因此，笔者认为我国的法定赔偿称之为酌定赔偿更为恰当。为了便于法定赔偿在审判实践中的适用，2002年10月12日最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中对人民法院所依据的“侵权行为的情节”作了进一步的明确，规定为“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”这就给审判实践中法定赔偿的适用提供了明确的法律依据。

二、法定赔偿在审判实践中的适用及存在问题

笔者通过调查发现，法定赔偿在审判实践中的运用比例很大，其中也存在不少问题。以下是笔者对临沂中院2002——2004年对商标侵权案件的判决所作的统计：（详见下表）。

临沂中院2002—— 2004年商标侵权案件的判决情况统计表

注：2002——2004年临沂中院共审结商标侵权案件39件，其中判决21件（认定侵权16件：如上表，不认定侵权5件），占53.8%；撤诉11件，调解5件，中止2件。

从上表可以看出，临沂中院判决的16起案件中，酌情赔偿的12件，占75%；按获利赔偿的4件，占25%。在酌情赔偿的案件中，赔偿额最高的为40万元，最低的为0元。在支持原告请求比例上，最高的为80%，最低的为4%（未赔的一件除外），平均支持率为18.4%。在酌定因素上，能够较明确从裁判理由中看出酌情因素的只有2件，其他10件均笼统述为依据“侵权情节”、“维权费用”。由此可以看出临沂中院在法定赔偿的适用方面，存在如下两个问题：一是法定赔偿的适用率高；二是酌情因素分析不透彻。

问题一，法定赔偿的适用率高。分析法定赔偿适用率高的原因，笔者认为有以下三个方面：

1、原告不提供计算赔偿数额的证据。

笔者在审判中发现，原告往往注重于提供被告侵权的证据，而到计算赔偿数额时，原告就不再提供证据了。究其原因，一方面原告不知道提供何种证据，这属于原告对法律的无知；另一方面是原告提供证据比较困难，比如有的案件虽然被告侵权了，但事实上并未能给原告造成利润损失，原告无法从统计上提供其有损失的证据；再者被告到底获利多少原告很难获知，也很难收集到相关证据，造成了原告的举证困难；第三方面就是原告消极提供证据，直接请求法院适用法定赔偿认定赔偿数额，从而什么证据都不提供，使法官在适用法定赔偿时丧失了最基本的事实基础，这也是法官裁量赔偿额较低的一个主要原因。如临沂中院在适用法定赔偿时对原告诉讼请求的平均支持率仅为18.4%。

2、人民法院无法查实被告因侵权的获利数额。

一方面被告主观上不想进行赔偿，从而上千方百计不提供有关经营情况；另一方面，被告有的根本没有建立相关会计帐目，有的建立了记录也不真实，即使人民法院责令被告提供帐目，对被告的帐目进行保全，但由于帐目不规范，甚至被告故意隐瞒等原因，人民法院无法认定被告的获利情况，所以只好适用法定赔偿。

3、部分法官对适用法定赔偿的偏好。

笔者发现，在审判实践中，有的原告为证明其损失，向法庭提供了庞大繁杂的证据，对这些证据做出分析认定，需要花费很多的精力和时间，并且存在认定错误的风险。有的法官为了避免对这些证据做出认定，从而避重就轻更乐于直接适用法定赔偿，并且法定赔偿只是一个自由裁量权的适用问题，不存在对证据的判断错误，从而也降低了二审改判的风险，所以相比较而言，法官更乐于适用法定赔偿。

问题二，酌情因素分析不透彻。大部分案件只述明依据“侵权情节”酌情认定赔偿数额，“不能具体分析确定赔偿额所酌定的因素及其作用，有的甚至不表述法院斟酌了哪些因素，难免给当事人和公众以“暗箱操作”之感，不能充分体现“合理赔偿”的原则。”[iv]

分析产生上述问题的原因，笔者认为主要有以下两点，一是部分法官受长期以来裁判文书“不讲理”的影响，没有跟上法律文书改革的步伐，从而在法律文书中不说理，不讲依据；二是部分法官不能准确理解和把握商标法关于法定赔偿的规定以及最高人民法院司法解释的规定要求，自己想说理，但却不知如何说，最后干脆不说，从而在判决时不能准确地适用法定赔偿。

三、适用法定赔偿要注意的几个问题

1、法定赔偿的适用条件

根据《若干解释》第十六条第一款的规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”据此，人民法院适用法定赔偿的前提条件是，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定。如果法庭能够通过证据认定侵权获利或者侵权损失，则应当首先适用侵权获利或者侵权损失来认定赔偿数额，而不能适用法定赔偿，从而防止对法定赔偿的滥用。

第二，人民法院对法定赔偿的适用，当事人的选择居第一位，依职权适用居第二位。如果原告在诉讼中直接请求法官适用法定赔偿来认定赔偿数额，则法官可以直接适用；如果原告在诉讼中没有直接请求适用法定赔偿，而是请求依据其侵权损失或者被告的获利（二者只能择其一）来认定赔偿数额，则法官首先应按其侵权损失或者被告的获利来认定赔偿数额，而不能直接适用法定赔偿。只有在依上述证据无法确定赔偿数额时，法官才能依职权主动适用法定赔偿。如果原告坚持其提供的证据能够确定赔偿数额，从而拒绝适用法定赔偿，而法官认为原告的证据并不能确定赔偿数额，此种情况下，法官能否依职权适用法定赔偿呢？一种观点认为，如果原告坚持其请求，根据当事人意思自治原则，原告有权选择适用何种方式确定其的损失，如果原告不同意适用法定赔偿，则法官就不能依职权适用，应判决驳回原告请求赔偿的诉讼请求。另一种观点认为，根据《若干解释》，法官可以依职权适用法定赔偿，因此，即使当事人不同意适用，如果法官认为适当，也可以直接适用法定赔偿。笔者认为，根据司法解释的规定，人民法院在适用法定赔偿时“可以根据当事人的请求或者依职权适用”，从规定上看是并列的，但笔者认为这两种适用应当是有顺序的，即当事人的选择是第一位的，依职权适用应当是第二位的，法官首先应当尊重当事人的选择，如果当事人拒绝适用法定赔偿，根据司法解释的精神，在法官认为必要的情形下，也可以依职权适用法定赔偿。

2、法定赔偿的酌定因素。

关于法定赔偿的酌定因素，商标法规定的是根据“侵权行为的情节”，而《若干解释》第十六条第二款进一步明确为应当考虑“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等”。

      所谓情节，《新华词典》的释义为：“（1）指事情的变化和经过。（2）指错误和罪行的具体情况。（3）指小说、戏剧等文艺作品中所反映的矛盾冲突的发生、发展和解决的过程。”[v]在这里，情节一词显然是用的第二种释义。再看一下《刑法学词典》对情节的释义，“情节是指行为本身或者与行为有关的具体情况。”[vi] 从以上的解释，我们就可以把侵权的情节理解为侵权的具体情况，包括侵权的性质、期间、后果。显然，《若干解释》作了扩大解释，扩大了酌定因素的范围，但笔者认为《若干解释》对酌定因素的规定更加明确，从而更容易理解和把握。正确地理解和把握法定赔偿的酌定因素，对于法官在审判中合理地确定赔偿数额，全面阐明法定赔偿的事由，公正地裁判案件，具有重大的意义。按照《若干解释》的规定，法定赔偿的酌定因素包括以下5个方面：

（1）侵权行为的性质、期间、后果。

对于侵权行为的性质，笔者的理解是从故意侵权还是过失侵权而言。对于故意侵权的，赔偿额要高；对于过失侵权的，赔偿额要低。故意又可分为一般故意和恶意。所谓恶意，“首先是指具有故意，同时也表明在动机上是恶劣的。”[vii]故意在案件中表现为当事人明知是他人商标仍然进行假冒、伪造的行为，而当权利人已经要求其停止侵权后仍不停止的，就可以认定其侵权具有重大恶意了，应当增加其赔偿数额。过失可以分为重大过失和轻过失。因此 在赔偿数额上从轻过失、重大过失、一般故意、恶意应当是由低到高。

侵权行为的期间，是指侵权行为的时间跨度。侵权时间长的赔偿额要高，反之，赔偿额要低。

侵权后果是指侵权所造成的影响，主要是所造成损失的大小。损失大的赔偿额要高，反之，赔偿额要低。

（2）商标的声誉。

所谓声誉是指名声和荣誉，主要是指公众的认识和评价。所谓商标的声誉笔者理解为驰名商标、著名商标还是一般商标。显然，驰名商标的声誉比著名商标和一般商标高，因此在赔偿时数额也应当高。其顺序由高到低依次是驰名商标、著名商标、一般商标。

（3）商标使用许可费的数额。

笔者理解这只是一个参照数，在无法计算侵权获利或侵权损失时，可以参照商标使用许可费的数额来确定赔偿额。

（4）商标使用许可的种类、时间、范围。

根据《若干解释》第三条的规定，商标使用许可包括以下三类：（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；（二）排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；（三）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。显然，按商标使用许可的种类认定赔偿额从高到低的顺序就是上述（一）、（二）、（三）。

对于商标使用许可时间长的赔偿时应高于时间短的，范围小的应高于范围大的。

（5）制止侵权行为的合理开支。

根据《若干解释》第十七条的规定，“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”所谓合理开支是指与制止侵权行为有联系的必要的开支，不必要的开支应当排除掉，并且应当提供必要的票证等证据。对于律师费用应当按照有关规定确定数额。

3、法定赔偿额的计算。

根据《若干解释》，人民法院确定赔偿数额时，应当考虑上述因素综合确定。所谓综合确定，是指“根据上述各项因素和全案的情况进行综合判断确定，”[viii]并不是要全部考虑。笔者认为，上述因素可再分三类，第一类是侵权情节，第二类是许可费和许可类型，第三类是合理开支，一般情况下，第一类和第二类是可以独立考量的，其之间并没有多大关系，而第一类和第三类、第二类和第三类往往是可以综合考量的。

关于制止侵权行为的合理开支包括律师费是否在50万元之内的问题，实践中有两种做法，一种做法是此类费用包括在50万元之内，另一种做法是不包括在50万元之内，而是另外单独做出判决。根据最高人民法院民三庭蒋志培庭长的观点，此类费用“都在50万元的法定赔偿额范围内确定，而不是超出该范围。”[ix]笔者认为，所谓法定赔偿额是在侵权获利和侵权损失都不能确定的情况下由法官自由酌定的数额，而在实践中合理开支和律师费都比较容易确定，既然能够确定就不必再另行酌定，故这部分费用不应包括在法定赔偿额之内。根据TRIPS协议第四十五条的规定，对损失计算与合理开支的计算是分为两项的，并未计算在一起，同理，法定赔偿额也不应包括此类费用，但是对于当事人无证据证实但确有支出的，笔者认为可以考虑在50万元的法定赔偿额之内。

关于原告的诉讼费用是否属于合理开支的问题，目前并没有看到此类问题的讨论。审判实践中，诉讼费用的负担都是按照诉讼双方的胜诉比例来分担的。如，临沂中院所作的判决中，均是按照原告的胜诉比例来确定原告应负担的诉讼费用，以至于有的案件由于原告请求赔偿的数额较大，而法院支持的赔偿额较小，最后原告负担了大部分的诉讼费用，造成了“赢了官司输了钱”的现象。笔者认为，诉讼费用应当属于原告的合理开支。从商标法的规定来看，“制止侵权行为的所支付的合理开支”，除调查、取证费用外，诉讼行为显然也属于“制止侵权行为”，因诉讼而支出的费用显然应包括在合理开支之内。从国外立法来看，美国商标法就明确把诉讼费用规定在赔偿范围之内。[x]因此，笔者认为，只要原告请求的数额在法定赔偿额之内，案件经审理认定被告侵权的，被告就应当全额负担案件的诉讼费用，从而充分保护权利人的权益。

在审判实践中，往往会出现当事人直接要求法定赔偿，从而不提供任何证据来证明相关因素，对此笔者认为，应根据不同的情况做具体的分析。对于因不懂法律规定而不知如何举证的当事人，法官应当行使释明权，指导当事人进行举证；对于当事人无法举证的，法官可以应当事人的申请进行查证；对于当事人消极举证，从而致使法官没有酌量因素无法自由裁量的，应当判决驳回原告要求赔偿的诉讼请求。因此，笔者认为，对于酌定因素所涉及的事实，当事人具有证明责任，当事人不能证明而法院又不能查实的，负有证明责任的一方仍要承担不利的诉讼后果。

四、法定赔偿的性质

法定赔偿是在侵权获利和侵权损失难以确定的情况下，由法官在法定额50万元以下酌定的一个数额。因此，这个数额同侵权获利和侵权损失相比可能高、可能相等，也可能低。因此，有人认为这个规定是惩罚性赔偿在我国法律赔偿制度中的确立。那么，法定赔偿从性质上来说是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿呢？

所谓惩罚性赔偿，“一般是指由法庭做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿”[xi]，同理，赔偿数额与实际损害数额相等的就是补偿性赔偿。我国目前法律规定损害赔偿的基本原则是损益相当原则，“就是赔偿应当与损害大小相一致，以赔偿填补损失，损害赔偿的结果不应使受害人较损害前更为优越。”[xii]从我国2001年修正前的商标法规定来看，商标侵权案件的赔偿数额的确定主要有两种，即“依侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或依被侵权人在被侵权期间所受到的损失”确定，如果是按被侵权人的损失确定，则损失多少赔偿多少，是补偿性赔偿。如果按侵权人的获利来确定，则权利人“事实上把侵权人的行为视为已出”，[xiii]即权利人把侵权人的行为视同自己的行为，所获利益应属于自己的利益，当然应当返还给权利人。从此种意义上来说，也是补偿了权利人的损失。现行商标法规定了法定赔偿，是由于权利人确有损失但又难以确定，故由法官在50万元以下酌定一个数额，由此会产生如下三种情形：

（一）酌定数额小于权利人损失（或侵权人的获利），则尚未能弥补权利人的损失，不能保护权利人利益，也不能有效遏制侵权人的侵权行为；

（二）酌定数额等于权利人损失（或侵权人的获利），则符合损益相当原则，能够保护权利人利益，也可以遏制侵权人的侵权行为；

（三）酌定数额大于权利人损失（或侵权人的获利），则能使权利人意外获利，从而使侵权人受损害，但能更加有效地遏制侵权人的侵权行为；。