| [内容提要]随着知识经济时代的到来，知识产权诉讼越来越多，商业秘密诉讼是其中的一个分支，也是当前知识产权诉讼中的难点。在商业秘密诉讼中，原被告双方的举证、质证以及法庭的认证均有别于普通的民事诉讼，关于原被告一方或者双方提交法庭的证明商业秘密本身的证据是否必须交由对方当事人质证一直是商业秘密诉讼中的争议焦点，虽然最高人民法院已经有了倾向性的意见，本文结合商业秘密诉讼中的特殊问题，提出了自己的看法，认为问题的讨论似乎不应该止于此，我们还应该进一步深入探讨相关问题。
整个知识产权诉讼就是诉讼领域的特殊一族，[1]有许多制度难以适用传统民法和民事诉讼法的原理来解析，它有许多新规则，比如即发侵权制度、诉前禁令制度与诉前证据保全制度等。虽然也有许多制度并非知识产权领域所特有，而是同样适用其他民事权利的保护。但有关知识产权所特有的东西与其他民事权利共有的东西至今仍是学术界与实务界争议颇多的问题。笔者在此选取这个特殊家族中又较为特殊的一员—商业秘密，就其诉讼过程中的几个特殊问题予以讨论。
一
之所以说商业秘密诉讼是知识产权诉讼又较为特殊的情形，主要原因在于就商业秘密的权利性质有争议。知识产权是专有权利（exclusive rights），虽然Trips协议确认商业秘密的专有权利性质，[2]但是“在世界贸易组织的知识产权协议谈判展开之前，大多数国家均主要把商业秘密作为一种由合同确立的‘债权’，而不是作为类似知识产权的法定‘专有权’予以保护的”，[3]因对其权利性质理解的差异使得对其的诉讼保护也有差异。这主要涉及没有合同约定的保密义务之人知悉商业秘密后是否有权披露或使用等情形，更极端的情形是善意第三人从无权处分人、恶意第二人处有偿受让商业秘密后使用，真正权利人通知其后，其是否无须向真正权利人支付对价仍然有权继续使用商业秘密。尽管对商业秘密的性质仍有争议，但现在通说认为其已从相对权利阶段发展到专有权利阶段，这在当今世界上最有影响的知识产权国际公约Trips协议中有明确的规定。笔者认为按照我国《反不正当竞争法》第十条的规定，善意第三人不侵权，也无需支付使用费仍可继续使用该商业秘密。因为第十条的第二款规定第三人只有在明知或者应知的情形下才构成侵权，如果第三人既不明知也不应知第二人是恶意侵权，第三人就不侵权。如果第三人的使用行为不侵权的话，笔者认为这与商业秘密的专有权性质相悖，并且与Trips协议的规定也不符。有学者谈到：“在美国，律师和法官都十分清楚：当商业秘密被WTO的Trips协议提升为‘财产权’之前，他一直只处于‘tort’之中。就是说：商业秘密所有人证明了被告有任何过错或过失（‘He must do something wrong’），才能在法官那里确认被告侵权并制止和要求赔偿。而在Trips协议把商业秘密提升为‘知识产权’之后，则只要有‘侵入’的事实，原告就可以胜诉了。我国的多数侵权法论著论及知识产权时，误差也正在这里。”[4] 将商业秘密权视为基于合同产生的债权，善意第三人的行为自然不构成侵权，因为侵害债权的前提是恶意，而善意第三人显然是没有恶意的。而Trips协议的要求是善意第三人也构成侵权，只不过无需停止侵权，而是可以继续使用善意获得的商业秘密，但是应当向商业秘密权人支付合理报酬。如果我们不修改《反不正当竞争法》的相关规定的话，就有可能在商业秘密保护上造成内外有别的局面，WTO的其他成员在我国的商业秘密保护问题上享有的就是超国民待遇。
在郑成思先生领衔起草的《民法典-知识产权》编中，以笔者理解其第九条规定在侵害知识产权的损害赔偿问题上是过错推定，但是笔者认为侵害商业秘密的损害赔偿是不是也适用过错推定值得考虑，当然这涉及到如何考虑第九条与第五章第二条的衔接理解问题，笔者认为这也是商业秘密诉讼中需要首先予以解决的问题。[5]
在商业秘密诉讼中，一般要解决如下问题，首先是原告诉请保护的信息是否构成商业秘密。这要审查该信息是否符合商业秘密的构成要件，根据中国《反不正当竞争法》第十条的规定，所谓商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依据该规定，学术界通常将商业秘密的构成要件归纳为四个，即秘密性、实用性、价值性、保密措施的适当性。[6]但正如权威的知识产权法学者郑成思先生所言，如上的法律规定及理论上的归纳在实践中易生弊端，且与Trips第39条的规定不仅吻合（虽然差别也不大，基本精神是一致的），这就是“具有实用性”要件“容易被解释为：阶段性（未最终完成的）技术成果不受保护。这种规定可能对技术开发者是不利的，但在《反不正当竞争法》修订之前，这一条在我国毕竟还起作用。这就要求我国的技术开发者（如果他们打算成为商业秘密的权利人）对自己的阶段性成果采取更加完善的保密措施”。[7]郑先生的上述看法无疑是正确的，但对具有实用性的理解应将其纳入具有商业价值之中，而不应理解为能实际投入使用并产生积极技术效果。例如付出代价进行多次试（实）验所得出的失败数据很难理解为通常意义上的实用性，但其显然是有价值的，若被其竞争对手获悉,对方显然可以避免再走这些弯路，少支付代价。若此时严格用实用性来衡量，可能就将此类信息排除在保护圈之外了，这显然不合适，因此对实用性要件的使用要慎重。
关于秘密性要件主要涉及“不为公众所知悉”的公众的含义的理解，“一种认为公众泛指所有的自然人，另一种认为公众是指具有行业属性的特定人”，[8]笔者认为公众应指后者即特定人，因为只要不是普通人公知就为秘密，此秘密范围太宽，理由如下，一是行业内人士公知，行业外人士不公知，此类信息无保密之必要，因为使用者通常为行业内的竞争者使用，其价值也主要是互相竞争者视其有价值。由于信息不对称的存在，普通人即使得到了诸如可口可乐的配方那样的价值连城的商业秘密又怎知其就是可口可乐的配方，又怎知谁需要它？这就是商业秘密的特征，竞争者千方百计想得到它，而普通人假如偶然得到了也难知其为商业秘密甚至是无价之宝。二是在诉讼中若让非行业内的专业人士来证明其为公知信息这不公平，比如一个化学配方行内人士易如反掌就能证明其为公知信息，而行业外普通人如要证明这一点岂非大海捞针？三是把公有信息划入了专有信息范围，不利于科技创新和社会进步。
对于价值性要件与保密措施的适当性，此处不再赘述。唯有价值性要件需要说明的是除了能积极地带来财产的增加的信息还应包括能消极地减少财产的支出的信息，比如试（实）验失败的数据信息的价值性就在于后者。
二
商业秘密诉讼中要审理的第二个问题就是被告是否使用了原告的商业秘密。这又可分为两个小问题，即原被告使用的秘密信息是否一致，二是被告使用的秘密信息是否有合法来源。如前所述，商业秘密一般只对竞争者有价值，因此诉讼中的双方一般是同行业内的竞争对手，生产相同或相似产品或提供相同或相似服务，有时也包括诉跳槽职工，当然值得提起诉讼的跳槽职工一般也是跳到竞争对手那里，所以审查二者使用的秘密信息是否一致也是诉讼中的关键。此处的一致应指实质性一致，这在诉讼中一般要依赖于专家证人或鉴定结论，假如审判人员能明显判断一致或不一致的也可不必鉴定。在此基础上再去审查被告的秘密信息是否有合法来源。在此应注意的是我们在谈论该问题时是建立在原告的商业秘密成立的基础之上，只有其商业秘密成立，才谈得上二者的秘密是否一致，只有二者一致才谈得上被告的秘密是否有合法来源问题，只有侵权成立了才谈得上赔偿问题。
但是，能否前者不成立后者就无须审理了呢？实践中有人认为在商业秘密诉讼中只要被告能证明原告所要求保护的信息是公知技术或其保密措施不当，即已经完成了举证义务，不必进一步证明公知技术与被控侵权技术的关系。[9]笔者认为这显然违反了法庭审理的科学规律，剥夺了当事人的诉讼权利。因为法官在审理过程中随着当事人的举证质证，虽已逐步形成内心确信，但决不能就此对后续问题不做审理，否则无疑剥夺了当事人对在后问题的诉讼权利，尤其是在疑难复杂案件当中，单看某一证据似能认定，但若综合全案证据则需否定看似能采信之证据，况且法官无论对何问题均应在全案罄硗瓯现蟛抛鞒雠卸希运皆诤笪侍馕扌刖僦ぶ荒苁窃诓门惺贝幼钪辗峙渚僦ひ逦窠嵌榷裕皇窃谏罄砉讨幸蟮笔氯瞬槐鼐僦ご佣参扌肷罄砹耍绱艘焕矗浞奖闱矣行剩窗崃说笔氯说乃咚先ɡ缓纤咚下呒?SPAN lang=EN-US>
笔者认为，如果上述观点成立的话，就会出现这样一种不合逻辑的结果——由于法庭已经给出结论，即原告的商业秘密不成立，原告在接下来的庭审中无论如何举证，如何辩论都已经没有任何意义了，因为法庭已经作出了判决——那就是原告的商业秘密不成立，驳回原告的全部诉讼请求。笔者认为，这不仅仅是在商业秘密诉讼中存在的问题，在所有的诉讼中均存在此类问题，即法官不应过早下结论，否则当事人的辩论是在和谁辩论？在实践中之所以出现律师与法官辩论起来的现象，根源就在于法官过早的给出了结论，以至于律师不得不与法官辩论起来。虽然律师的工作是说服法官认同自己的观点，但是律师应当是与对方当事人及其律师辩论而不是与法官辩论，如果在庭审中法官与律师辩论起来，那法官就不是居中裁判，而是在帮助一方当事人打败另一方当事人了。笔者认为，除非对双方当事人均无异议的问题，法官在法庭审理过程中不要轻易下结论，尤其是不要对在后的争议焦点问题不作审理，否则就是剥夺了当事人的诉讼权利，对当事人是极大的不公平。还有一个重要的问题，一审法院的认定未必是正确的，如果一审法院对在后问题不作审理，二审法院又认为一审法院对相关问题的认定是错误的，这就会导致一个必然的结果——发回重审。这对法院、对当事人而言必然造成讼累，这又是何苦呢？笔者认为这是法院内部多年来重实体轻程序结出的恶果，是对当事人诉讼法上的权利的极大漠视。
三
商业秘密诉讼的举证、质证、认证皆有其特殊性。原告在诉讼中应举证证明自己有秘密信息，并且被告是同一竞争领域中生产相同或相似产品（含服务）的人，假如能证明被告曾有机会接触过其秘密信息的话对其就更为有利了，如曾为知悉其秘密之员工，或在缔约过程中接触过等等情形。[10]此时不论其秘密信息在最终裁判时能否成立，举证责任即转移至被告方（因为此时秘密信息是否成立法庭不作裁判）。被告应举证证明其所使用的信息是否与原告一致，是否有合法来源。假如双方的秘密信息一致，被告就必须证明其秘密信息的合法来源，否则即可能构成侵权。合法来源包括独立研制、合法受让、反向工程等等。同上所述，不论最终裁判时是否认定双方信息一致，被告方的信息是否有合法来源，均应继续审查损害赔偿额问题，该问题过于复杂，此不赘述。
在上述过程中还要注意双方是否如实向法庭提供了自己使用的信息，一般说来当事人对此有异议的话就必须鉴定。通常情形下原告会如实提供自己的秘密信息，但未必总是如此。正如有的学者所言，原告假如真实提供，将信息暴露于被告面前，而最终诉被告侵权又不成立的话，这对其是极为不利的。因为其秘密信息已被被告悉数掌握，自己的秘密信息被竞争对手全部知晓对自己的发展是何其不利？！“商业秘密是一种无形财产权，有关商业秘密在诉讼发生前是否符合法律条件并没有一个部门给予过审查，其内容只有原告自己最清楚，……”，[11]因此原告在提起商业秘密诉讼时假如不是出于不正当竞争的目的的话，通常要冒较大的风险。正因为如此，大量的商业秘密纠纷是通过私下解决而不是走向诉讼，此乃一重要原因。这就涉及到该类诉讼的质证的特殊性问题。假如原告只向法庭提交其秘密信息，不同意交由被告质证，此时被告一般也不会同意其提交的信息交由原告质证。即便原告同意其信息由被告质证，被告也未必同意自己提交的信息可暴露于原告面前由其质证，假如被告的秘密信息确有价值而原告又不掌握的话。因为假如原告出于不正当竞争目的提起商业秘密诉讼，其诉讼目的就是为了逼出被告的商业秘密，此时被告如果必须对原告公开其秘密信息由原告质证，这对被告而言又是何其不幸？！因为原告提起商业秘密诉讼的目的不是为了最终胜诉，而是为了知晓被告的秘密信息，只要法庭命令被告向原告公开自己的秘密信息，原告的目的就达到了。在这种诉讼中被告的利益又该如何保护呢？原告提起商业秘密诉讼是主动的，被告参加诉讼是被动的，是被原告拖入诉讼程序中的。如果说原告必须向被告公开证明其有商业秘密的证据以便让被告质证还有些许道理的话，若让被动进入诉讼程序的被告同样必须向原告公开其商业秘密的合理性到底有几何就值得好好考虑了。
四
商业秘密诉讼中的相关证据是否必须向对方当事人公开由其质证一直存在很大的争议。无论公开质证与否，均存在许多不好克服的难题。最高人民法院公报在2004年第6期上刊登了2003年的一起案件的判决，对涉及商业秘密证据的质证方式作出了细致的阐述，根据其精神，双方当事人的涉及商业秘密的相关证据均应当庭向对方当事人公开出示由对方质证，当事人对对方证据可以摘抄，但是不能复印，同时应当作出书面的保密承诺。鉴于最高人民法院公报的特殊地位，有学者认为，“由于该案以法院公报的形式出现，具有指导意义，应该说在今后的一段时期内对涉密证据的质证方式不会再有争论。”[12]笔者认为该论断过于乐观。别说最高法院的看法未必合理，就是全国人大的立法也照样可以质疑，否则社会和法律何以进步？笔者认为虽然最高人民法院的看法已经顾及到了商业秘密质证的特殊性，也采取了适当的防范措施，比如不准复印，作出书面保密承诺等，但笔者认为比起商业秘密诉讼的复杂性来说仅有上述措施是远远不够的，并且有一刀切之嫌。也许最高法院应当给出参考性的东西而不是依据，法院应当在个案中结合具体案情作出公开质证与否的判断。当然前述学者也认识到商业秘密的特殊性，认为“……应当考虑如何在不违反法律规定的前提下，找出一个原、被告双方利益的平衡点，尽量减少二次泄密，杜绝或减少恶意诉讼的发生。……不应过分信赖诉讼参加人的书面承诺，特别是当事人的承诺。所以，如何有效解决有关商业秘密证据的质证问题，应当引起我们进一步的思考。”[13]
有学者提到“国外有的法院还进一步采取措施保护当事人的利益，双方证据互不见面，均交合议庭及其聘请的专家组审查，双方有权对宣判的结果决定上诉或不上诉。”[14]这就是所谓的不公开质证。这在国内外的司法实践中皆已经存在。[15]而质证一般应是当事人对对方提出的证据的质疑，当事人如果连对方的证据都无法看见又如何提出质疑呢？如何判断对方证据的真伪及相关性呢？而此所谓不公开质证自然是一般公开质证的例外，民诉中的通行规则是未经质证的证据不得作为定案证据使用，所谓质证是一方当事人看到对方的证据后提出自己的质疑，而不公开质证在此就是例外，这与此类案件的不公开审理不是同一层次上的问题。所谓不公开审理是不对社会公众公开，证据仍然要交案件的对方当事人质证，仍然是公开质证。有学者谈到为了克服上述困难，“原告的举证责任可以分段承担”，“在很多情况下原告仅有若干证据证明被告以不正当的手段获取了自己的商业秘密，但获取了多少、了解到什么程度无从得知。……原告在诉讼开始，……先举出一个比较谨慎的恰当的范围……。然后在诉讼展开中，根据被告反驳证据中反映出更加明了的客观事实，原告再酌情逐步深入举证，这种做法是发达国家法院审理商业秘密侵权案中常用的做法。”[16]笔者认为按我国目前的相关法律规定，此路仍然不通，因为按照证据规则，当事人手中有证据而不在举证期限内举证，将导致证据失权，除非在举证期限问题上为商业秘密诉讼设定特殊规则，否则这个办法是不可行的。笔者认为在举证期限问题上开口子的必要不大，只要解决了公开质证与不公开质证的问题，此处就没有必要开口子了。更为重要的是即便在举证期限问题上开了口子也仍然无法解决恶意诉讼及泄密的问题，所以笔者认为真正可行的解决办法仍然是确定不公开质证的案件范围。并非一切商业秘密诉讼都不公开质证，当被告全部掌握了原告的商业秘密时，原告要求不公开质证还有何意义？不公开质证主要是为了解决被告并未完全掌握原告的商业秘密以及原告想通过恶意诉讼掌握被告的商业秘密两种情形，因为最高法院的只许摘抄不许复印以及保密承诺均无法保证当事人在诉讼程序结束后不使用在诉讼中知悉的对方的商业秘密。所以笔者认为不公开质证有其存在的理由，只不过法院在司法实践中需要谨慎使用，而不是不允许其存在。知识产权诉讼之怪于此可见一斑，难怪有学者称知识产权是“国际法与民法中两个怪物的结合”。[17]商业秘密诉讼中还有许多特殊问题，篇幅所限，不再赘述。
[1]在此将讨论局限于知识产权的民事诉讼领域，虽然也有学者认为有关知识产权的刑事诉讼、行政诉讼由于其有关知识产权的专业性使其不应由普通的刑事诉讼法庭、行政诉讼法庭审理，应由专业的知识产权法庭审理，这是一个大问题，此处不论。
[2]Trips协议中使用的用语是“undisclosed information”,直译为“未披露过的信息”，一般认为与商业秘密含义相当。
[3]郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第1版，第131页。
[4]郑成思著：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年4月第1版，第142-143页。
[5]相关规定及具体解释见郑成思著：《知识产权论》（第三版），法律出版社2003年10月第3版，第82、97、119-130页。
[6]郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002年4月第1版，第584—589页。
[7]同[3]。
[8]同[6]书，第585页。
[9]参见谭筱清：《镇江精细化工公司诉三和化工有限公司、杭州颜料化工厂等侵犯商业秘密案评析》，载中国社会科学院知识产权研究中心、北京市高级人民法院知识产权审判庭主编《知识产权办案参考》第4辑，中国方正出版社2002年10月第1版，第162页。
[10]在此过程中，被告当然可以攻击原告的秘密信息不成立，诸如是公知信息、保密措施不当等等。
[11]张玉瑞著：《商业秘密的运用和保护200题》，人民法院出版社1996年5月第1版，第202页。
[12]苏德军：《再谈商业秘密的司法保护（下）》，《电子知识产权》2005年第4期。
[13]同[12]。
[14]同[11]书，第225页。
[15]国内的例子可参见李飞坤：《商业秘密案件审理中若干问题初探》，同[9]书，第46—49页。
[16]同[11]书，第202-203页。
[17]郑成思著：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年10月第1版，第18页。
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