（二）我国商业秘密保护立法方面的欠缺

虽然如上所述我国的商业秘密保护已经取得了可喜的成就，但综观目前商业秘密保护的立法现状，仍然存在以下几方面的不足：                   1、我国现行立法关于商业秘密保护的规定过于分散和片面

迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律法规规章之中，呈支离破碎状态。如《合同法》只保护技术转让过程中的动态技术信息，而对于静态的即由企业自己掌握的技术信息及经营信息则未加保护；《劳动法》只从规范劳动用工合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性规定，但对商业秘密转让中的法律问题未作规定；《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系，缺乏对商业秘密权属的确定等积极保护制度，且侵犯商业秘密作为不正当竞争的一种，《反不正当竞争法》也不可能对其做出全面的救济规定。法院在审理侵犯商业秘密案件时须适用若干相关法律，难以避免法条冲突和竞合现象，从而也影响到判决的公正与公平。

2、有关商业秘密的确认依据规定不统一致使司法实践中认定比较混乱

现行法律对商业秘密的定义、范围、确认依据缺乏统一科学的界定，行政执法上和司法认定上有时难免会发生分歧。下面介绍的南京强统机电有限公司与张家港市粮丰汽车装饰件厂侵权商业秘密纠纷案件中，行政执法机关和司法机关对争议的技术信息是否构成商业秘密有着不同的认定，而一、二审法院对于不构成商业秘密的理由又有着不同的认定，这种认定上的分歧典型地反映了商业秘密构成要件的高度弹性和不确定性，反映了执法机关所掌握的认定标准的不一，反映了认定角度的不同对案件处理结果的决定性影响。

（ 1 ）工商行政管理机关认定的事实及处理结果

1994年 6 月至 9 月期间，南京强统机电有限公司（以下简称强统公司）与张家港市粮丰汽车装饰件厂（以下简称粮丰厂）签订了多份委托加工协议，内容为：强统公司提供图纸、模具，粮丰厂按图为其加工锁杆、锁管。在合作期间，粮丰厂加工的部分锁杆、锁管因为质量不合格，被强统公司退货。1995年 11 月，粮丰厂在未争得强统公司同意的情况下，擅自将返还的部分锁杆、锁管装配成车锁，并投入市场销售。

1996年 1 月 16 日，强统公司向张家港市工商行政管理局提出申诉称：粮丰厂擅自利用其提供的图纸、模具，制成同种规格的锁杆、锁管，以相同的外部形状，仿造强统公司的车锁，并投入市场销售，侵犯了商业秘密。张家港市工商行政管理局认为，强统公司的图纸和模具具有新颖性，是一种技术信息；强统公司在由粮丰厂参加的外协厂家会议上告知要保密，且在有关协议上声明图纸和模型属于自己的财产，他人只能代为生产而不能转让，不管粮丰厂是否签字，都视为采取了保密措施。因此，强统公司的上述技术信息构成了商业秘密。粮丰厂擅自利用强统公司的图纸制造销售此类锁具，构成了侵犯商业秘密行为，根据《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款第 3 项和第 25 条、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第 7 条的规定，责令粮丰厂停止其违法行为，归还强统公司的图纸和模具，罚款 5 万元。[1]

（ 2 ）当事人提起民事诉讼的情况以及两级法院的判决

在张家港市工商行政管理局做出上述处罚之后，由于强统公司又发现粮丰厂生产的同型号锁具在南京市场上大量销售，遂向南京市中级法院起诉。

南京市中级法院认定的事实与上述工商行政管理局机关认定事实没有出入，并且在判决书中明确认定：“ 1995 年 6 月 22 日原告在张家港市粮丰汽车装饰件厂等单位参加的外协厂家会上提出了保密问题，但被告未在会议中原告拟定的包括保密条款的协议上签字”。南京市中级法院认为：原告南京市强统机电有限公司与被告张家港市粮丰汽车装饰件厂在建立外加工协作关系期间，未就保密事项签订书面协议，原告在诉之工商局之后向被告发去一份带有保密措施协议的电传，但被告也未签字，故被告的行为不构成侵犯他人商业秘密，原告请求法院判令被告赔偿损失 20 万元……本院不予支持。判决驳回原告南京强统机电有限公司的诉讼请求。[2]

南京强统机电有限公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级法院所查明的事实没有出入。该院在判决理由中认为：“强统公司主张其车锁的技术秘密体现在锁杆一头弯度为 60 度，另一头为一卡槽，锁杆、锁管均经热处理加工，以增加锁的强度。而该技术特征为普通技术人员通过直观就能掌握，经热处理增加强度也为机械行业的基本常识，不构成技术秘密，不受法律保护。 “据此，江苏省高级法院判决驳回上诉、维持原判。[3]

上述工商行政管理机关和两级法院所处理的案件在事实上是一样的，但在是否构成商业秘密的认识上南辕北辙，问题就在于如何理解法律所规定的商业秘密构成要件。工商行政管理机关和一审法院对于“ 1995 年 6 月 22 日原告在张家港市粮丰汽车装饰件厂等单位参加的外协厂家会上提出了保密问题，但被告未在会议中原告拟定的包括保密条款的协议上签字”的事实本身并无不同认识。但是，工商行政管理机关认为，没有在保密协议上签字并不影响认定强统公司采取了保密措施。一审法院则认为，当事人“未就保密事项签订书面协议，原告在诉之工商局之后向被告发去一份带有保密措施协议的电传但被告也未签字”，因此不能认定采取了保密措施。江苏省高级法院在判决理由中并未对是否采取了保密措施进行认定，而是另辟蹊径，以强统公司的技术信息不具有新颖性而否定其构成商业秘密。从判决理由中可以推知，二审法院并未否定强统公司采取了保密措施。由此可见，因为我国法律上关于商业秘密的构成要件上的规定过于原则，司法机关对其的不同理解会产生截然不同的认定。[4]

3、保护商业秘密的法律规定过于原则，不利于对商业秘密的保护

商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而致权利人受损引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序现行立法未作规定。[1]侵犯商业秘密案件中侵权行为的认定标准、商业秘密的合法取得及当事人的举证责任等问题均未有明确规定。而这些问题无疑对原告与被告的利益平衡进而对判决的公正性都会产生深远的影响。例如，与国外法律在保护商业秘密方面的制裁措施相比，我国有关的知识产权立法对侵权人应如何赔偿权利人的损失，只作了原则性的规定，至于损害赔偿的范围，损害赔偿金额的计算方法,均无具体的规定，这给侵权赔偿责任的认定和所承担责任的具体操作造成一定的困难。以至于经济活动中商业秘密侵权行为发生后，违法行为人非但没有受到严厉的制裁，反而往往从侵权行为中获益。按我国《反不正当竞争法》，其赔偿的只是“在侵权期间所获得的利润”，加上“一万元以上二十万元以下的罚款”，而其非法所获得的利润 (包括直接利益和间接利益) 可能远远大于以上两项之和。尽管《反不正当竞争法》也有“赔偿经营者所造成的损失”的规定，但这个规定很模糊，是直接损失，还是既包括直接损失，又包括间接损失?即使一般意义上理解为后者，也因规定不具体而没办法计算，因为商业秘密毕竟不像一般的有形物那样直接具体，其价值难以估量。还有因侵权行为所引起的商业信誉的降低市场竞争优势地位的丧失，计算起来就更加困难了。