| 二、结合我国商业秘密案件审判工作实践,完善我国商业秘密司法保护
在现行立法的基础上，审理商业秘密案件应充分注意以下几个方面的内容，正确适用法律,以完善商业秘密的司法保护。
（一）统一商业秘密的概念和调整范围及确认依据
如何对商业秘密进行定义，这是立法首先要明确的问题。1991 年 4 月 9 日公布的《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用“商业秘密”这一法律术语，但未作定义。1993年 9 月 2 日通过的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为，是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一定义很好地概括反映了商业秘密的内涵与外延。修改后的《刑法》启用了该定义，所以可作为单行立法的参考。另外《反不正当竞争法》第一次将商业秘密区分为技术秘密和经营秘密，且列举了其具体表现形式，即设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。需要指明的是这些信息的载体除了文件、图纸、磁盘等物化载体外，了解商业秘密的职工本身更是重要的活化载体。
作为无形财产之一的商业秘密不同于专利，其没有法律界定的为公众所知的明确界线。避免司法实践中应正确认定,以避免发生的认定混乱现象。要作到这一点，就需要从以下几方面探求商业秘密真义。
1、国内外对商业秘密的概念不同规定
关于商业秘密的概念，目前国际上尚未有一个统一而权威的解释，不仅不同学者间的观点不同，即使不同的国家法律及国际公约中对其规定也是不一致的。美国《侵权行为法重述》认为：“商业秘密指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比，处于更有利的地位。它可以是某一化合物的配方，一道制造、处理、贮存材料的程序，一部机器或其它设计的图形，或顾客名单。它不同于商业领域里其它的秘密情报……它不是商业活动中单一的与别事情没有联系的简单情报”。[1]1978年《统一商业秘密法》第 1 条第 4 款将商业秘密定义为：“包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。该信息（ 1 ）具有独立的实际或潜在的经济价值，不被普遍所知，不能从其泄露或使用中取得经济价值的其它人用适当的方法查明。（ 2 ）该情报在各种情况下保持其秘密都是正当的”。
在乌拉圭回合谈判之初，美国于 1987 年 10 月 28 日提出的建议案中首先提出商业秘密问题，欧盟和瑞士的提案中也接着提出。之后达成的《与贸易有关的知识产权协议》（旅行）中未直接使用 "商业秘密" 一词，而是规定了 "未公开信息" （被保持秘密数据）。"未公开信息" 实际上就是我们通常所说的商业秘密 (贸易秘密) 。跌倒协定第 39 条第 3 款融合了商业秘密的美国式界定与欧洲式的不正当竞争和诚实商业行为的概念，将其定义为： "其作为一个整体或作为其部分的具体构成或组合，不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；因属秘密而具有商业价值；以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施"[1]
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的规定充分借鉴了国外立法及国际公约的规定，“在商业秘密保护条件、规定内容及表述方式上，较多地借鉴了美国商业秘密法的做法，也适当地吸收了大陆法系的规定”。[1]第 10 条第 2 款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这里采用的是内涵式定义方法，并且商业秘密的外延被列举为“技术信息和经营信息”。全国人大常委会法制工作委员会民法室编着的《 <中华人民共和国反不正当竞争法> 释义》对此又做出了权威性的学理解释“这个规定较为全面、清晰，它规定了商业秘密的范围和作为商业秘密的条件。商业秘密的范围，包括‘技术信息和经营信息’。这里的技术信息，指技术诀窍、技术配方、工艺流程等。这里的经营信息，指经营决策、客户名单等。作为商业秘密的条件，首先是经权利人采取保密措施。权利人未采取保密措施的，不能作为商业秘密。权利人应当有把某种技术信息或者经营信息作为商业秘密的意见，而且应当严加防范，采取措施防止外人（包括内部人员和该项秘密无关的人员）轻易地获取这种信息……。其次，该信息能为权利人带来经济效益，具有实用性。这一点显而易见，如果不能为权利人带来经济效益，一般来说也不用保护。侵犯商业秘密的经营者看重的就是这一点，侵犯商业秘密的目的是掠夺他人的经济利益。第三，不为公众所知悉。既然是商业秘密，只能是有限的一部分人才知道。一般说来，该领域的专家或者竞争者也不知道。通过公开的渠道如出版物或者其它资料轻易就能获取的信息，不能作为商业秘密”。
从以上叙述可以看出，尽管叙述方式不同，但是我国商业秘密的概念与国外及国际上对商业秘密的规定大同小异，司法上也被普遍接受，专门立法时不宜做大的改动。要深入了解其中的细微差别，还须了解商业秘密的概念本身所涉及的两个方面的内容，一是商业秘密的构成条件，即某一信息构成商业秘密须具备哪些要件；一是商业秘密的保护范围，即商业秘密包括哪些内容。这在司法实践中，以至于理论上是一个非常重要的问题。它关系到什么样的信息、具有何种表现形式可以取得法律保护。各国的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。当然，不同的国家及同一国家的不同经济发展阶段商业秘密的保护范围是不一样的，本文仅试图概括其发展趋势，以便对专门立法提供前瞻性的参考,同时对审理商业秘密纠纷案件提供有益的参考。
2、明确界定商业秘密的构成条件
协议第 39 条第二款规定了商业秘密的构成条件："自然人和法人应当能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露,获取或者使用其合法控制的信息，只要此种信息：
——在下列意义上属于秘密，即其作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；
——因属商业秘密而具有商业价值；以及
——合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施”。
上述内容即通常所说的商业秘密的秘密性、价值性和新颖性。从构成条件看，各国的法律规定跌倒的规定都较为近似，都强调商业秘密的 "三性" 。但具体要求又各不相同，司法实践中应注意对“三性”的理解。
（ 1 ）秘密性在决定信息是否属于商业秘密时，秘密性是最为重要的因素。秘密性是排在商业秘密的其它构成要件前面的。[1]美国《侵权行为法重述》和《统一商业秘密法》均持这种观点。美国法院也指出，秘密性是“各个案件的门槛问题”。协议第 39 条第项的秘密性要件的含义包含下列方面：必须是客观上的秘密；相对秘密就足够了；采取了合理的保密措施。
a客观的秘密性，即 "不为公众所知悉" ，其中所指的 "公众" 是指与合法接触该商业秘密无关的任何人。从广义上讲，公众是指不特定的人，泛指一切普通大众；如果从狭义角度理解，应特指那些技术领域内具有普通技术水平的人员，视他们为“公众”，作为评判技术信息的主体，这其中，尤其应包括同业竞争对手，凭他们已掌握或熟知的信息，来衡量某一技术信息是否构成商业秘密。立法上应作狭义理解，因为从广义上定义“公众”无助于解决所要讨论的法律问题。对于已经进入公共领域的信息不受商业秘密的保护。美国《侵权责任法重述》指出：“商业秘密必须是秘密的。某一行业的公共知识或者一般知识不能被某人作为起秘密而占有。所销售的商品本身已经披露的事项不能再作为秘密…”。[1]我国《商业秘密保护法（送审稿）》第 1 条第 1 款第 1 项将《反不正当竞争法》所规定的“不为公众所知悉”具体化为“不为该信息应用领域的人所普遍知悉”，使商业秘密的认定范围更加明确，是可取的。
b 相对的秘密性。相对秘密的反面是绝对秘密，即只有所有人自己知道的秘密。但绝对的秘密性是不需要的，法律允许所有人向他人披露商业秘密，如雇员、合伙人、供应商等。换句话说，商业秘密不是指任何人都不知道，而是可以有限度地在一定范围内的人中公开，但前提是披露之后并未丧失实质的秘密性。美国判例认为，“就商业秘密保护而言，绝对的秘密性是不必要的，所有人为增进其经济利益，可以进行优先的披露，这并不破坏其必要的秘密性”。[1] 美国宾夕法尼亚州法院在 1904 年的一个判例中对商业秘密的相对性发表了下述精彩意见：“商业秘密的某些‘公开’是不可避免的，但这种有限目的的行为不管是将图纸交给有关人员实施还是有限制地复制，甚至有限制地‘出版’，都不构成放弃商业秘密的财产权——一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请柬”。
c 主观的秘密性。主观秘密性，即权利人“采取了适当的保密措施”，“除非采取不正当手段，获取该信息就非常困难”。[1]这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。所谓保密措施，应当是指合理的措施。即要求持有信息的人采取措施并合理执行，而不要求措施的万无一失。因为，保密措施是用以阻止那些低于一般商业道德水平的手段，而对于经济间谍来说任何保密措施都可能防不胜防。“为阻止他人间谍活动的代价太高以致于会挫伤发明积极性，是法律不能容忍的”。因此，对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。要求权利人采取万无一失的保密措施是实际上是不实现的，也过于苛刻。只要权利人在当时、当地的情况下采取的保密措施是合理的，就认为已尽到了保密义务和合理的努力；只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为权利人识别出来，相对人即应望而却步，不应当再实施侵权行为。
第一，经营者建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项；
第二，经营者没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明“保密”字样等；
第三，经营者建立了保密制度，虽然没有明确该项信息是秘密，但按照其保密制度规定，该项信息是属于保密范围的信息；
第四，经营者在向他人披露，提供该项信息时，在有关的合同或者其它文件中明确要求予以保密；
第五，经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术，在开发合同或者委托合同中，明确要求对待开发的技术进行保密。
此外，某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密，权利人无需采取其它保密措施。例如，某软件开发商在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密，开发商只要控制了解密软件，就等于采取了保密措施。总之，所有人有保护某一商业秘密的外在表现（口头或书面），并使得该商业秘密一般情况下不易于取得，就应肯定所有人采取了保护措施。在立法时应尽量降低保护措施的门槛，扩大商业秘密保护的范围，切实保护所有人的利益。
c 价值性即 "能为权利人带来经济利益" ，是商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是所有人以其掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性是指其具有经济价值，不具有经济价值而具有其它价值的信息，不构成商业秘密。这一点就将商业秘密与国家秘密及个人隐私区分开来，即商业秘密仅仅限于信息所有人所持有的商业领域范围内的信息。
价值既包括现实的价值和潜在的价值，也包括积极信息的价值和消极信息的价值。积极信息是指对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息；消极信息是指不直接作用于生产，但在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的实验报告、顾客名单、设计图等。在某些商业秘密保护较发达国家，价值标准放的更宽。否定性信息如知道一些不应该犯的错误、关于照此办理不会有好结果的信息，因能够避免失败，缩小差距，所有人也为此付出了相当的努力，因此和正面的、积极的信息一样具有价值；短暂的、一次性使用的信息，如对短期内股市行情的预测，可以带来投资效益，因此和连续使用的信息一样具有价值，都可以构成商业秘密。与价值性密切相关的是商业秘密的实用性。实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性与价值性是密切相关的，即实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性；价值性是实用性的结果。具有确定的实用性，是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用才能为其持有人带来经济利益。实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星的、散逸的知识、经验或者处于纯理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用价值因而不构成商业秘密。实用性还体现在，商业秘密必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。但实用性要求并非要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。没有价值的信息，既然不能为权利人带来经济利益，即不具有实用性也就不具有保护价值。
d 新颖性新颖性是构成商业秘密的派生条件，来源于秘密性条件的延伸。这一点虽未在法律条文里明确规定，但学理上都将其作为构成因素予以释理，实务中也有将其作为一项构成要素来认定商业秘密是否存在的。美国的许多法院认为，从专利法的角度看，尽管商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成份。在有关商业秘密案件的判决中，法院判决表明，商业秘密要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的。[1]法国的判例和立法没有给商业秘密下过定义，但学理上描述构成专有技术的知识应具有的特征，第一项是知识的不容易取得，同时援引专利法要求的新颖性说明什么叫“公众难以到手”的知识。商业秘密的新颖性不同于专利的绝对新颖性，而是强调在一定的时间内、一定的地域内、一定的相关行业内具有不为人知的或少为人知的领先一步的技术信息和经营信息。从略高于公知信息的技术到完全符合专利所要求的新颖性的技术，都可以纳入到商业秘密的保护范围。只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以认定具有新颖性。构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该从整体上进行看待，不能因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而他部分没有新颖性。
商业秘密的新颖性与专利的新颖性及创造性要求不同。我国《专利法》第 22 条规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内外公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。“创造性，是指同申请日以前已由的技术相比，该发明有突出的实质性的特点和显着的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。“实用性，实质该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。专利法所规定的专利新颖性和创造性远比商业秘密的新颖性和创造性为高。而作为商业秘密的技术信息或者经营信息只要有一定程度的新颖性和创造性就足够了，没有必要像专利那样达到“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内外公开使用过或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”的新颖性程度，也不必要求同先前的技术相比“有突出的实质性的特点和显着的进步”，只要比同类技术信息或者经营信息较为新颖或者有一定的进步和特点，而不是众所周知的，就足够了。因此，商业秘密保护的覆盖面比专利宽。
除以上内在的构成条件外，受法律保护的商业秘密还须具备一个外在条件，即合法性。合法性是指商业秘密的内容不得违背社会公德，不得违反法律、法规，这样才能受到法律的保护。无论是自行开发、研制，还是受让、继承等而取得的商业秘密，都必须符合法律的规定。
3、明确商业秘密的属性是确认其构成条件的核心依据
商业秘密的属性问题，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在司法实践中都具有重要意义。对于商业秘密的属性，多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密的属性是争论不休的。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段，这在一定程度上造成了我国商业秘密保护不力的状况。进入二十世纪六十年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如 1992 年《中美知识产权谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。跌倒的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性，因而在某种程度上可以说结束了这场争论。随着社会经济文化的发展，目前我国理论界和实务界多倾向于认为商业秘密属于知识产权的范畴。
4、具体界定商业秘密的调整范围
商业秘密的范围，即商业秘密包括哪些内容，即什么样的信息、具有何种表现形式可以取得法律保护。在我国立法上指“技术信息和经营信息”。如前所述，随着科学技术的发展，在我国立法上商业秘密的范围有逐渐扩大的趋势。外延的扩大必然会导致商业秘密认定标准的降低。司法实际中商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。法院处理的案件大多数是技术秘密的，经营信息案件所占很少。究其原因，是因为经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大。
无论是我国的商业秘密法律保护还是商业秘密的国际法律保护，商业秘密的保护范围在理论和立法上有日益扩大的趋势。从世界范围看，商业秘密保护先是财产特征明显的技术秘密，随后逐步扩大到技术秘密以外的经营性信息。与此发展趋势同步的是，商业秘密含义的界定由外延式列举到高度概括性地揭示内涵。最能反映这一历史沿革的是美国的《侵权法重述》到《统一商业秘密法》的变化。其 1939 年的《侵权行为法重述》将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势的可能性、被权利人连续使用的信息；而其 1979 年的具有示范法性质的《统一商业秘密法》则将保护范围扩大至尚未使用的信息，包括配方、模型、编辑、程序、设计、方法、技术或工艺等。国外有的学者甚至主张采用否定式的定义方式来界定商业秘密，认为除了国家秘密和个人隐私外，一切与竞争有关的秘密都可能成为商业秘密，都应当纳入商业秘密的范围。[1]由此可以看出，国际保护中商业秘密的保护范围也是不断扩大的。但随着各国之间经济科学技术交流的不断发展，随着世界经济一体化格局的形成，对商业秘密认识的差异在逐步缩小。跌倒第 39 条关于商业秘密的规定，即体现了对商业秘密保护范围广泛性的要求，同时也充分体现了各国已对此达成了共识。
在我国，商业秘密作为一个法律用语最早出现在 1991 年 4 月 9 日颁布的《民事诉讼法》中，在程序法上确立了对商业秘密的保护，而后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密；而此前的《技术引进合同管理条例及其实施细则》仅对专有技术的概念作了界定，《技术合同法》也只是对技术秘密作了规定。至 1993 年的《反不正当竞争法》对商业秘密的保护作了严格规定，商业秘密指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之做出了如下解释：“技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展至商业秘密，应当说商业秘密这一概念包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容。但我国立法对消极信息（也称否定性信息）未做规定。本人认为消极信息在企业的生产经营中同样有利于节省费用、提高经营效率，与积极信息一样对企业产生积极的影响，只要其符商业秘密的三个构成要件，就应该在司法实践中予以保护。另外，短暂的信息只要具有价值性，就可以构成商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第 2 条第 5 款将“招投标中的标底及标书内容”作为商业秘密这种信息就是典型的短暂信息。这说明我国现行立法上是保护短暂的信息，只是采用列举的方式指出这一种，显然范围太小，其他如股市情况预测等信息也应受商业秘密法的保护。
（二）明确侵害商业秘密的行为赔偿责任
商业秘密属于知识产权，侵害商业秘密的直接法律后果就是赔偿损失。我国《反不正当竞争法》第二十条规定：“侵害商业秘密给被侵害的经营者造成损失的，应当承担按时完成赔偿的责任，被损害者的损失难以计算的，其赔偿为侵权人在侵权期间所获得的利润；此外，还应当承担被侵权人因调查该侵权行为所支付的合理费用”。可见我国采用实际赔偿的计算方法。实际赔偿是以权利人的实际经济损失或已查明的侵权人的侵权获利为依据，来确定侵权人的侵权损害赔偿数额。如何进行实际赔偿，根据最高人民法院的司法解释，计算知识产权的侵权赔偿额通常有三种方式： 1 、按原告因侵权行为而遭到的实际损失,即减少的销售量所能获得的利润. 2、按被告因侵权而实际获得的利益,即被告因销售侵权产品所取得的利润. 3、按许可他人使用而实际获得的使用费。
以上三种方法从民法保护上看无可厚非，即按原告的实际损失及被告的不当得利计算赔偿数额。但考虑到商业秘密的特殊性，又都存在弊端：一,原告商业秘密丧失只是销售量减少的原因之一，这一原因在何种程度上影响了销售量很难确定，夸大则对被告不公，反之则对原告不利，因而据此确定赔偿数额难免有失偏颇； b ，被告如在侵权期间没有取得利润，原告则无法获得事实上的赔偿； c,如被告减收或免收使用费，则无法弥补原告的真实损失。
另外，商业秘密作为一种无形资产具有潜在的经济利益和竞争优势，其价值难以确切估量。侵权行为所造成的一些非财产形式的损害，如商业信誉的降低、市场竞争中优势地位的丧失等难以计算。只赔偿利润，受害人的损失根本无法得到补偿。
为此我国立法机关应通过立法规定法定赔偿和约定赔偿,作为实际赔偿的补充。法定赔偿是指在难以完全准确确定权利人的实际经济损失和侵权人的侵权所得，并且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额的情况下,按法律的直接规定来确定侵权人的损害赔偿数额。约定赔偿就是在合同中约定履行保密义务的当事人双方同时在合同中约定了违反保密义务造成侵权所应承担的赔偿金额。当事人之间有约定的，从其约定；没有约定赔偿金额的，应适当运用法官的自由裁量权,充分考虑受害人的权益保护。
（三）正确运用商业秘密侵权诉讼中的举证责任倒置
商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的范畴，在民事诉讼中，举证责任一般由原告承担，即“谁主张，谁举证”。根据这一规则，在侵犯商业秘密的诉讼中，侵权证据应由原告提供。但在实际诉讼中如果沿袭传统的民事诉讼的举证规则，则对原告方明显不利，不能充分地保护其合法权利。在我国商业秘密立法还没有明确规定举证责任倒置。最高人民法院在 1998 年 8 月 20 日《关于全国部分法院知识产权审判工作会谈纪要》中，对包括商业秘密案件在内的知识产权民事案件提出了举证责任倒置的指导性意见，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。
（ 1 ）举证责任倒置是由商业秘密侵权诉讼的特殊性所决定的。
商业秘密作为一种特殊的知识产权，在其侵权诉讼中，如果按照传统的“谁主张谁举证”的证据规则，举证责任的负担主要在原告一方，如果原告方不能对其诉讼请求提出足够的证据，就得承担败诉的风险。而在商业秘密的侵权诉讼中，原告方即被侵权人的举证能力是有限的，面临着许多困难。尤其是在侵权所导致的损害范围这一部分，侵权人为了逃避或减少其法律责任，往往想方设法设置障碍，隐匿侵权证据，而被侵权人要想搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力，并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下，如果我们仍然固守着传统的证据规则，片面地强调被侵权人即原告人的举证责任，其诉讼结果往往对原告不利，或者说原告方通过行使诉权来获得救济往往得不偿失，在权衡利弊之后，往往会放弃诉权的行使，这样一来，商业秘密的立法目的就无从实现。
（ 2 ）许多国家的证据法有类似的立法规定值得我们借鉴。
《英国证据法》中规定：证据负担一般落在承担法定负担者的身上，但并不总是这样，一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见，当一方提出法律推定时，就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且，当一方虽不能转移他的举证负担，但当他完成了他的举证负担之后，其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上。 又如《德国证据法》中规定：法院有权从某些典型的事件中提出对事实的结论，从而导致举证负担的转移。如果原告证明了这一些事实，而根据一般经验得出以下结论：即在正常的情况下，原告试图依赖的事实是真实的，初步证据就告成立，法院不再要求原告进一步提出证据，改为转向被告要求后者反驳原告人证据。此外，美国证据法、德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。
（3）从我国的司法实践上看也已有举证责任倒置的先例。
在著名的“佛陶”案中，广州市佛山市中级人民法院让被告对其商业秘密的正当来源来进行举证，这实际上是将侵权的举证责任倒置给被告人，并在被告不能举证证明的情况下，根据案件事实认定被告实施了侵权行为。
a基本案情
原告广东佛陶集团股份有限公司研究所（简称佛陶所）因与被告广东南海市金昌陶瓷辊棒厂（简称金昌厂）发生技术秘密侵权纠纷案，向广东省佛山中级人民法院提起诉讼。
原告佛陶所诉称：“冷等静压精细陶瓷辊棒”生产技术，是广东省科学技术委员会（以下简称广东省科委）于1984年下达给我所的科研项目，我所经数年奋斗，终于研制成功。此项技术经广东省科委和国家科委组织专家鉴定，被评为国家秘密级技术，从1987年12月29日开始，保密期15年。后来我所虽然将其中部分技术申请了专利，但专利申请文件涉及的内容和专利申请日以前使用的技术，仍属技术秘密，任何人不得侵犯。1992年初，我所得知被告金昌厂采用与我所相同的机械设备和基本相同的工艺流程生产辊棒，其原因是被告利用了原在我所工作的区永超、吴国雄向他人泄露的我所技术秘密。请判令金昌厂立即停止侵权行为，赔偿经济损失，赔礼道歉。
被告金昌厂辩称：“等静压精细陶瓷辊棒”生产技术，已由佛陶所法定代表人何锡玲公开披露于1990年10月15日出版的第五期《陶瓷》杂志上。我厂于1991年底开始创办，投资了大量人力、物力、财力，从大量的公开技术资料中找到此技术方案，又经我厂技术人员进行消化、摸索，最后掌握了该项技术。我厂的技术来源正当合法，不构成对佛陶所的侵权。原告佛陶所仅以我厂厂长原是该所职工，就推理我厂的技术是侵权所得，却不能提供出我厂具体采用了哪些不正当手段获得其技术秘密的证据，其诉讼理由是不能成立的。
广东省佛山市中级人民法院经不公开审理查明：1984年广东省科委将“冷等静压精细陶瓷辊棒”的生产技术作为重点攻关项目下达给佛陶所，并拨给科研经费24万元。佛陶所接受科研任务后，即成立了以何锡玲为首的课题研究小组，先后投入了1300多万元人民币用于该项目的研究、开发、中间性实验和生产工艺设备的改进。经过8年多的研制，终于取得了成功。经国家科委和广东省科委组织进行技术鉴定，“冷等静压精细陶瓷辊棒”的项目被列为全国火炬计划项目。鉴定结果认为：其技术指标和使用性能达到国际先进水平，属于国内首创。该成果1988年到1993年曾11次获国家级、省、市级的科学技术进步奖、技术成果奖、高新科技奖、国家级新产品奖、北京国际发明展览会金奖等。该产品面市后，代替了进口辊棒，节约了外汇，在国内外市场具有一定的竞争力。仅1994年佛陶所的年产值达8000万元，实现利税2000万元。为了保护这一技术成果，佛陶所采取了各种保密措施，成立了保护领导小组，制定了保密细则，明确了辊棒车间、窑炉设备性能、原料配方、成型工艺、设备图纸等均属保密内容，如有故意或过失泄露、偷窃技术资料者，要依法追究法律责任。1992年3月10日，佛陶所向广东省科委和国家科委申报了国家级秘密技术，经广东省科委和国家科委通过法定程序组织专家进行鉴定，于1993年8月18日确定该项目为国家级保密技术，保密期为15年，从1987年12月29日开始计算。其保密内容有5大范围，包括：①陶瓷辊棒的配方及原料加工处理；②冷等静压设备和生产工艺技术；③冷等静压成型和预制成型工艺及成型模具；④陶瓷辊棒煅烧技术和吊顶窑炉；⑤陶瓷辊棒的精加工设备和工艺。1995年3月11日，国家科委又一次组织专家对佛陶所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”的项目进行技术评定和审查，该技术仍被确认为国家级秘密技术，保密期由原来的15年改为8年，从1995年3月3日起计算，对其继续进行国家级秘密保护和管理。在诉讼中，1995年5月10日，国家科委和广东省科委对佛陶所的专利技术和技术秘密的范围再次进行了界定，认为：佛陶所原被批准备案的技术秘密共有5大范围，其中第3题目的技术内容已于专利申请公开日起为公知的专利技术，尚有4个题目的内容仍属技术秘密。
被告金昌厂厂长区永超，原系佛陶所的窑炉技术工人。1982年9月到佛陶所从事窑炉吊烧工作，1989年底自动辞职离开佛陶所到金昌厂办厂，并负责生产技术。1992年3月7日金昌厂领取工商执照，同年12月正式投产生产陶瓷辊棒，1993年2月产品开始进入市场销售。由于该厂的技术不过关，产品质量达不到标准，区永超便找到了原在佛陶所工作的吴国雄。吴国雄是1985年6月到佛陶所工作，从事过辊棒注浆、等静压、出管定型、辊棒配料工序的组成技术工作。区永超以每月700元，年底付5万元奖金的优厚待遇聘请了吴国雄。吴国雄于1993年2月因合同期满离开佛陶所到金昌厂负责技术管理。金昌厂购买机械设备、模具、原料时均到佛陶所定做、制造的厂家去订购。烟台、四川、湛江、珠海等地有关单位均证明：金昌厂购买设备、原料、模具时，对各厂家提出均按佛陶所提出的技术质量要求、规格大小、机械性能定做购买。1995年5月2日，广东省华粤会计师事务所受委托查帐的结果表明：1993年2月20日到1994年8月金昌厂共销售35443支陶瓷辊棒，销售收入为4479790.53元。佛陶所每支辊棒平均利润为74.49元。
b法院判决
佛山市中级人民法院认为，原告佛陶所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”项目具有实用价值和竞争优势，并能带来巨大的经济效益。佛陶所对其采取了保密措施，制定了保密细则，国家科委又确认为国家级秘密技术。对此，佛陶所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”项目的生产技术应属于法律保护的技术秘密，任何单位和个人未经权利人许可不得非法获取、披露、知悉和使用。被告金昌厂明知该项技术属佛陶所研制和所有，却以优厚报酬聘请原在佛陶所工作多年的区永超、吴国雄二人，擅自使用佛陶所冷等静压预制成型工艺技术，区永超、吴国雄无论是在佛陶所工作期间，还是调离之后，均应对佛陶所的技术负保密义务，区永超、吴国雄未经佛陶所同意，将原在佛陶所工作期间掌握的技术秘密和经营秘密泄露给金昌厂，为金昌厂的侵权行为提供了关键性技术。金昌厂辩称其使用的技术秘密来源于“公知杂志和有关的国际文献，又经自己消化、摸索获得的”理由，据查，“冷等静压陶瓷辊棒”的生产基本原理和工艺名词虽在公开的刊物上有过部分的报道，但从专业技术方面来看，只是粗略地提及或只描述一个大概范围，未公开佛陶所的技术秘密的根本内容。而且，1990年《陶瓷》第5期的报道与佛陶所的技术秘密根本不同，佛陶所的技术秘密并未因公知技术的存在而解密。在通常的科研中，即使找到相同的文献和专利方面的资料，要想借鉴和参考已有资料、获得与其实质性内容相同的技术成果，仍必须经过反复的实验和摸索，况且“冷等静压精细陶瓷辊棒”项目是高难尖端、国内外首创的工艺技术，更须付出艰苦的努力，佛陶所提供的大量的研制记录和试产报告等原始资料，证实了该技术是佛陶所数十名科技人员在良好的科研设备条件下，经过不懈的创造性劳动获得的。在诉讼中，金昌厂对自己使用的冷等静压预制成型工艺技术，既然提出“是将公知技术自己消化、摸索而获得的”抗辩理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定，就应当负有证实其技术来源于对公知技术资料进行消化摸索，研制试产后取得的，因此是合法和善意取得的举证义务。而金昌厂只提供公知技术资料，没有提供依据哪些已知技术进行了哪些研制、配比以及具体研制的时间、地点、仪器等证据，不能证实其技术的真实来源，金昌厂对其抗辩理由未能充分举证。因此，其抗辩自己不侵权的理由不成立不予支持。金昌厂侵犯了佛陶所的技术秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条的规定，其行为属于不正当竞争行为。依照反不正当竞争法第20条、《中华人民共和国民法通则》的118条的规定，金昌厂应该立即停止侵权，赔偿损失，赔礼道歉。承担本案的诉讼费用。根据广东华粤会计师事务所查帐报告，赔偿数额应以金昌厂所销售辊棒的数量乘以佛陶所每支辊棒的平均利润予以确定。佛陶所的诉讼请求合法合理，应予支持。据此，佛山市中级人民法院于1995年7月13日判决如下：①被告金昌陶瓷辊棒厂在本判决发生法律效力后，立即停止使用原告广东佛陶集团股份有限公司研究所拥有的“冷等静压精细陶瓷辊棒”的技术秘密进行陶瓷辊棒的生产和销售。②金昌陶瓷辊棒厂应在本判决发生法律效力后10天内，赔偿给广东佛陶集团股份有限公司研究所经济损失2640149元，逾期按商业银行同期贷款利率加倍支付迟延履行金。③金昌陶瓷辊棒厂在本判决发生法律效力后10天内，向广东佛陶集团股份有限公司研究所登报赔礼道歉。④金昌陶瓷辊棒厂对广东佛陶集团股份有限公司研究所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”技术秘密负有保密义务，不得擅自扩大知悉范围。一审判决后，当事人服判息讼。
c法院对推定和举证责任倒置的适用
按照民事举证的一般原则，原告主张被告侵犯其商业秘密行为，必须至少证明：其一，自己的商业秘密存在，而被告的商业秘密与自己的相同或基本相同；其二，被告的商业秘密是通过侵权行为取得的，包括何时、何地、通过何种方式取得商业秘密。对于前一方面的问题，原告已提出充分的证据；对于后一方面的问题，原告也只能证明被告有获取商业秘密的条件，即原在该所工作的区永超、吴国雄到被告处工作，尤其是吴国雄掌握原告的技术秘密和经营秘密。法院让被告对其商业秘密的正当来源进行举证，实际上是将不侵权的举证责任倒置给被告，在被告不能举证证明的情况下，就根据上列前提事实推定被告实施了侵权行为。
在商业秘密案件诉讼中，原告的举证责任的范围主要是商业秘密真实性及侵权事实的存在。除此之外的证据如果在诉讼中原告举证存在困难，法院经原告请求同意后，应当让被告举证以证明其所获得的商业秘密的合法性。在界定举证责任转移条件时应从宽把握，不宜过分强调和苛求被侵权人即原告方的举证责任。只有这样，才能充分地保护商业秘密权利人的合法权利。同时也要在要在商业秘密案件审判实践中注意，由于法官因各自认识的不同，将会出现各不相同的结果，造成转移标准的混乱，并且如果法官的自由裁量权缺乏监督，就容易导致司法腐败。因此，为了防止这类情况的发生，有必要对法官的这一自由裁量权进行严格的控制。
（四）正确运用制止侵权行为的诉前禁令措施
在对商业秘密保护中，现行法律法规规定的停止侵犯，难以起到预防性作用。如何使立法在商业秘密未向社会公开，尚未造成实际损害时，而权利人的权利已经受到威胁的情况下，通过法律规定一些制止侵权行为的诉前禁令制度，达到一定的预防作用，很有必要。
美国法律集一百多年司法实践经验对商业秘密保护所创设的禁令救济制度值得我们借鉴并予于发挥。在美国，禁令规定了三种类型，包括临时禁令、预备性禁令和长期禁令。临时禁令规定：一个临时限制命令可以在通知或不通知对方当事人的情况下做出。但必须满足严格要求，并且申请人在申请时必须提供担保，以防申请不当，而造成对方当事人的损失。临时禁令主要是为了应付这样一种紧急情况，如公司雇员当天就要携带商业秘密投向其竞争对手。预备性禁令是为了在当事人收集证据于法院审理期间使一切维持现状，也是作为案件正式听审之前的应急措施。要取得预备性禁令，除要求原告提供担保外，还须具备以下四个条件：(1)如不发布禁令，商业秘密将受到不可弥补的损害，将引起商业秘密权人长期在该商业秘密投资的损失及商誉的损失，且在法律上无足够的补救；(2)如果不发布禁令，商业秘密权人将受到立刻的、确定的非常大的损害，而发布禁令给对方当事人带来的损失或不便是小的和不重要的；(3)商业秘密权人在随后的正式诉讼中有极大的胜诉可能，主要指原告具有受法律保护的商业秘密；(4)发布禁令不会对公众造成有害的影响。长期禁令是法院对案件的最后裁决，近似于我国的停止侵害判决。
依据《民事诉讼法》关于财产保全的规定和《民法通则》关于民事责任的规定，商业秘密被他人不法取得，如返回信息的外在表现形式尚不足阻止进一步侵权，可对侵权人颁发禁止令。尤其是在不迅速制止商业秘密的扩散将会使其丧失秘密性，使权利人遭受难以弥补的损失时，经权利人申请并提供担保，法院应当颁发临时禁令式的裁定。另外，对“跳槽”者如给予经济制裁和对原单位补偿之后，仍从事原业务与原单位竞争，为遏制“跳槽”者的进一步侵权，法院应同时判定其在一定期限内，不得使用或允许他人使用其在原单位处所掌握的商业秘密。正确运用制止侵权行为的先予执行措施，能够更合理、更有效、更全面的保护商业秘密权利人的合法权利。
结 语
随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势，这种差异会逐步缩小，TRIPs第39条的规定就是向趋同趋势迈出的一步。我国随着对外开放的进一步扩大，需要优化外商投资环境，消除贸易障碍，在商业秘密的司法保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而，有必要加强商业秘密法律适用研究，以适应新技术的发展，加强和完善商业秘密的司法保护。
作者单位:山东省德州市中级人法院
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