“陷阱取证”在我国学界和司法实务界引起广泛关注，源于北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵犯软件著作权一案。北京市第一中级人民法院在一审判决中肯定了该案原告“陷阱取证”的合法性，但北京市高级人民法院对原告的“陷阱取证”方式却以其“有违公平原则”，可能破坏市场秩序为由，不予认可。对同一取证方式，两级法院采取了截然不同的处理，由此引发了理论界和司法实务界的激烈争论。争论的焦点主要是“陷阱取证”的方式是否可取的问题。而要研究这一问题，必须从“陷阱取证”的内涵谈起。

一、“陷阱取证”的基本内涵

“陷阱取证”是法学理论与司法实践中非常复杂的问题，通常用在特殊刑事案件的侦查中。其基本含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。

国外的相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。所谓犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意，即犯意的产生与侦查人员的引诱行为之间存在着法律上的因果关系。而机会提供型则是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别，换言之，嫌疑人犯意的产生并不会因人而异，不会因为是侦查人员提供的机会，就去犯罪，别人提供的机会，就不去犯罪。

二、 “陷阱取证”的立法现状

从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性，而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性。犯意诱发型之所以受到禁止，是因为国家规定的犯罪是个人在其相对自由意志的支配下所实施的危害社会的行为，这是刑事责任原则的必然要求。如果嫌疑人是在代表政府的侦查人员的引诱下而产生犯意进而实施犯罪，那么，该追究的不是犯罪嫌疑人，而是那些实施引诱行为的政府的侦查人员。所以，各国对这两种不同的“陷阱取证”侦查方式采取了全然不同的立场，对于犯意诱发型要追究侦查人员的刑事责任，而对于机会提供型则在肯定其有存在必要的前提下，对其加以严格限制。

首先，为了防止“陷阱取证”的危险性，各国均确立了运用“陷阱取证”的必要性原则和严格的适用程序。只有在采用常规侦查手段难以侦破案件时，才可考虑使用“陷阱取证”，实施之前还须履行严格的批准程序。其次，“陷阱取证”只适用于特定的刑事案件。尽管国外关于“陷阱取证”适用范围的立法不尽一致，但一般都规定社会危害严重、难以侦破的案件，比如贩毒、贩卖假币、武器交易等等犯罪的侦查中适用“陷阱取证”。近年来，美国、德国等国家有扩大适用“陷阱取证”的趋势，比如，德国在一些涉及国家安全以及重大职业团伙等犯罪案件，美国在一些追查盗窃赃物案件、窃取产业情报案件中，也允许“陷阱取证”。但是，对“陷阱取证”的限制仍是非常严格的。杀人、伤害等侵犯人身的暴力性犯罪是绝对禁止采用“陷阱取证”侦查手段的。再次，“陷阱取证”只能由专门人员进行，通常要求侦查人员或者与侦查人员合作并受侦查人员控制的其他人员进行。最后，如果“陷阱取证”违反了必要性原则和法律规定的适用程序，比如，将“陷阱取证”用于特定的刑事案件以外的案件或者不是由法定的人员实施或者没有经过法定的审批手续等等，就将构成不当“陷阱取证”。不当“陷阱取证”是合法的辩护理由，一旦成立，被告人将被宣判无罪。

关于民事审判及知识产权审判中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定，实践中，英美法系国家多从该证据的关联性和可采性两方面去决定该证据的取舍，而大陆法系国家则通过自由心证方式去判断该证据的取舍。在我国，“陷阱取证”早就在刑事侦查活动中得到运用，尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍。但在民事审判及知识产权审判中运用的并不是很多，目前我国也没有一部法律对此作出明确的具体规定。

三、对“陷阱取证”是否认可应由法官自由裁量

如前所述，对于“陷阱取证”我国现行法律并无规定，因而在理论界及司法实践中对此也有不同的处理意见。有的主张“陷阱取证”方式并不违背法律的强行性规定，应当认可其获取的证据的效力；有的主张“陷阱取证”方式有违公平交易原则，会破坏市场秩序，损害交易相对人的利益，对其获取的证据，不应认可。笔者认为，关于民事审判及知识产权审判中可否采用“陷阱取证”的问题，应当在个案审理中具体分析。总体而言，在法律未作规定的情况下，法官可以根据法律的精神，结合具体案情，对“陷阱取证”作出认可与否的判断。在判断时可以考虑以下几个因素：

1、审查该“陷阱取证”是犯意诱发型还是机会提供型。可以借鉴国外立法对“陷阱取证”的相关规定，区分犯意诱发型和机会提供型，予以分别对待。如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，原告的购买行为只是给被告提供了一个销售盗版软件的机会，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。

2、审查该“陷阱取证”的方式与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。对于利用高科技手段侵权的民事案件，在很多情况下确实难以取证时，可以在一定范围内允许“陷阱取证”。但必须是在没有采用欺诈、诱骗的手段，且没有对他人的合法权益造成损害。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条对民事诉讼中的非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。而由于“陷阱取证”方式是法律没有明文规定的，是否侵害他人合法权益就成为判断其是否合法的唯一标准。

3、审查该“陷阱取证”方式是否获取侵权证据的唯一方式。在具体的知识产权侵权案件中，如果原告还有其他方式可以取得被告侵权的证据，原告没有采用其他方式而采取以“陷阱取证”的方式获得侵权证据，此种情况下取得的证据不应采纳。事实上，在上述北大方正、红楼研究所诉高术天力公司、高术公司侵犯软件著作权一案中，二审判决就以“就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏”为由，不认可北大方正公司和红楼研究所的“陷阱取证”。

尽管如此，仅凭法官的自由裁量，可能难以使当事人心服口服，而且会出现同一类型的案件在不同法院、不同地区得到不同判决的情况。因此，关于“陷阱取证”的程序、适用范围、实施主体、方式以及不当实施的后果等等，尚有待于一部规范的、统一的《证据法》来加以调整。