2001年7月17日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，首次明确人民法院可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定，2001年12月修订后的《商标法》及最高人民法院随后公布的《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，进一步确立了人民法院对驰名商标进行认定的审判机制。据最高法院在今年“4.26”（第五个世界知识产权日）公布的数字，自2001年7月至2005年4月底，人民法院共认定了29件驰名商标[1]。人民法院有权认定驰名商标已经成为不争的事实，今后关注的问题在于如何进一步完善和加强对驰名商标的司法保护。

笔者所在的青岛市中级人民法院在2004年先后通过商标侵权案件的审理，认定了青岛昌隆文具有限公司使用在修正液、圆珠笔、彩笔、签字笔商品上的“ ”商标、颐中烟草（集团）公司使用在香烟上的“一枝笔”商标为驰名商标[2]，2005年，该院又先后受理了两起要求确认其商标为驰名商标的案件，其中一起原告要求其确认未注册的商标为驰名商标，目前这两起案件正在审理过程中，其商标能否被法院认定为驰名商标尚未可知。从中可以看出，不少企业已经意识到这一认定驰名商标的新途径，开始寻求通过司法途径对自己商标的保护。

针对这一情况，最高人民法院民三庭庭长蒋志培先生指出，人民法院认定驰名商标“既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围”[3]。这就要求人民法院在审理这类案件时正确把握法律精神、要旨，准确的对这类案件进行审理，那么在审判实践中如何具体把握这类案件的审理呢？笔者通过几起案件的审判有了一些具体体会，希望学界和实务界的专家给予指正。

一、认定驰名商标的前提条件

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。” 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《域名解释》）第六条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”从上述规定可以看出，人民法院并非是在任意案件都可以认定驰名商标，而是受到一定条件的制约，根据最高法院有关负责人讲话的精神，笔者认为，人民法院只有在下列情况中才能对商标是否驰名进行认定：

（一）、商标所有人不是单独提出确认驰名商标之诉。人民法院认定驰名商标属于对商标是否被广为知晓的事实状态的一种认定，而不是对于商标权属的确认，故认定驰名商标本身不能构成一个单独的确认之诉，也不能构成变更和给付之诉。人民法院只有在审理特定类型的知识产权案件时，出于查明事实、适用法律的需要才可能涉及到对驰名商标的认定问题。如果在审理案件的过程中发现被控侵权行为不构成侵权，那么人民法院不应当单独作出认定驰名商标的判决内容。

（二）、必须是商标权人明确要求认定其商标为驰名商标。保护商标的途径除了通过《商标法》进行保护外，也可以通过申请外观设计专利寻求专利保护或者依照著作权法、《民法通则》的有关规定对在先权利进行保护。只有权利人明确要求依据《商标法》及最高人民法院《商标解释》或《域名解释》的规定认定其商标为驰名商标的时候，人民法院才应当对该商标是否驰名进行认定。

（三）、人民法院在审理特定类型的知识产权案件中才涉及对商标是否驰名的认定。

根据最高法院有关司法解释的规定，在下列三类案件中才涉及对商标是否驰名的认定问题。

1、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用的行为；

2、复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用的行为；

3、复制、模仿、翻译或者音译驰名商标或其主要部分作为计算机网络域名使用的行为。

之所以将驰名商标的认定限定于上述三类案件，笔者认为主要是驰名商标保护范围所决定的。与普通商标相比，驰名商标在公众心目中可能主要代表了比较崇高的荣誉，但从法律角度讲，两者的主要区别在于禁止他人使用的范围存在不同，驰名商标的范围要大于普通的注册商标。普通的注册商标只能禁止他人在相同或类似的商品、服务上使用与之相同或近似的商标，而注册的驰名商标可以跨商品或服务的类别进行保护，即使是未注册的驰名商标也可以禁止他人在相同或近似的商品或服务类别上进行使用。驰名商标所有人还可以禁止他人将该商标复制、模仿、翻译或音译作为域名或域名的主要部分使用。笔者认为，如果依照普通商标侵权案件的侵权认定规则进行审理就足以满足保护该商标的需要，商标是否驰名不属于人民法院认定侵权的必要程序，人民法院的职能在于解决纠纷，对于与处理纠纷无关的事项法院没有必要作出认定。

但是值得注意的是，最高法院的《商标解释》和《域名解释》中的表述均是可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定，那么是否意味着对于未在中国注册的驰名商标人民法院不能对其驰名与否作出认定？笔者并不这样认为，首先，从最高法院有关负责人的讲话中可以看出，最高法院并没有将人民法院可以认定为驰名商标限定于已经注册的商标；其次，已有司法实践认定了未注册的商标为驰名商标（北京市第一中级人民法院认定的惠尔康商标[4]）；最后，人民法院认定驰名商标是对一种事实状态的确认，而不是一种授权行为，因此应当拥有对未注册商标是否驰名的判断资格。

二、对商标是否驰名的审查条件

所谓驰名商标是指在我国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，商标驰名与否取决于商标权人对于商标的经营、维护，是一个动态的变化的事实状态。确定一个商标是否驰名应综合多方面因素衡量。笔者认为，法院应当根据《商标法》的有关规定，从下列方面对原告商标进行审查。

（一）、相关公众对该商标的知悉程度

1、              相关公众范围的确定

   某个商标的相关公众，根据《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议》的规定，该部分公众应当包括（1）使用该商标的那一类商品和/或服务的经销渠道中所涉的人员；（2）经营使用该商标的那一类商品和/或服务的商业界，对此问题理论界并无异议。但是，该建议并未指出这些公众的地域范围，世界知识产权组织编写的《与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）指南》指出：TRIPS协议规定成员要考虑有关部门的公众对该商标的知晓程度，包括在有关成员域内因宣传该商标而达到的知晓程度。[5]这个指南表明，相关公众应当是一个成员域内的相关公众，具体到我国而言，应当是在中华人民共和国领域内的相关公众。

但是，我国幅员辽阔，民族众多，地域的差异使得人们消费习惯存在很大的差异，某些商品、服务集中于特定的地域。例如，砖茶这一商品就主要集中在我国西北畜牧区消费，而花雕酒又主要集中在我国江浙沪一带消费，这些商品的地域性很强，相关公众也主要集中于特定区域，对于这类商品，我们既不能人为的缩小相关公众的地域范围，但也不能过分扩大相关公众的地域范围，而应考虑人们的消费习惯以及某种商品的主要消费区域来综合确定其地域范围。

2、知晓程度的审查

如何判断某个商标在相关公众中的知晓程度是人民法院所面对的新问题。通常法院在审判案件时需要对当事人争议事实的法律定性，如果涉及到对当事人或者相关人员心理状态的判断，法院通常针对不同情况采取如下途径解决。在对当事人意思表示的解释上，通常采取“信赖说”，该学说认为“效果意思的确切含义，既不能以表意人的内心意思为准，也不能以相对人所理解的含义为准，这一含义，亦即意思表示在客观上所具有的含义，由于它体现了一般人对于意思表示的善意信赖，故而被称为信赖说”[6]；而在普通商标侵权案件对商标相同或者近似时采取的一个主要标准是“以相关公众的一般注意力为标准”[7]。对于上述判断标准，笔者认为均来自于“合理人”（reasonable person）的法律拟定,即拟定了一个虚拟的人，它具有从事特定问题判断的一般经验、知识以及理解力，既不过高也不过低。法官正是虚拟了这么一个主体，并通过推断这个虚拟主体对特定的问题的意见、看法来对某些问题进行判断。

但是，对于相关公众对某个商标的知晓程度的判断能够也可以通过上述方法来实现？笔者认为不能，首先，相关公众对于某个商标是否知晓是一种客观存在，知晓就是知晓，不知晓就是不知晓，不能靠推断来确定；其次，相关公众不是某一个或几个特定的主体，而是一个非常宽泛的群体，对如此宽泛的群体的知晓程度进行判断，受法官或者合议庭所在地域、消费习惯、价值判断等因素所限，如果仅拟定一个“合理人”来进行判断，则难免过于武断、片面。

可能正是由于这个原因，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）通过的“保护驰名商标联合建议”在注释第二条2.3No1项指出：“商标获得了解和认知的程度可以通过消费者调查和民意测验的方法确定”。因此，在我院受理案件的审理过程中，在法院的建议下，当事人对于相关公众知晓程度的举证上，采取了社会调查的方法，即通过独立的社会调查部门对于相关公众的知晓程度采取调查问卷的方式予以了解。这种调查方式能够避免人民法院在判断标准上过于主观的不足，力求对知晓程度的判断上取得客观、具有说服力的结果。

但是在进行社会调查的过程中还应注意保证调查结果的客观与公正。目前，不排除有的社会中介机构为经济利益所驱使在进行民意调查时出现弄虚作假的情况，因此为保证上述效果的有效实现，法院还应当加强对有关调查报告的审查。首先，应当加强对调查问卷设计的审查，如果调查问卷采取了诱导的方式，应当认为这种调查结果不能真实体现相关公众的知晓程度；其次，应当强调被调查对象分布的合理性，由于我国《商标法》所指的驰名商标是指在我国范围内被广为知晓，因此，被调查对象不能仅局限于某一个地区或者某一个省份，应当在全国范围内选取具有代表性的几个地区同时进行调查；最后，被调查对象的职业构成、年龄构成等要符合相关公众的范围，既不能扩大到不相关公众，也不能缩小到特定的有限的相关公众。人民法院还应当对调查结果进行一定方式的核实以确保民意调查的真实性。

（二）、对于其它因素的考察

《商标法》还规定了认定驰名商标所考虑的其它因素，即商标使用的持续时间宣传工作的持续时间、程度和地理范围、所谓驰名商标受保护的记录，这些因素同样应该成为人民法院认定驰名商标时所考察的因素，在此不再赘述。《商标法》还规定了认定商标的其它因素这一兜底条款，笔者认为在审判实践中还应考虑以下几个因素。1、该商标获得的有关荣誉称号。商标所获得的荣誉称号反映了相关政府主管部门以及其他机构对于该商标的正面评价，该商标所获得荣誉称号越多，可以证明该商标在某一地域或某一行业内被相关公众知晓程度也较高。2、该商标被侵权情况。制售假冒商品的不法者，往往利用公众对某一商标比较熟悉、信赖的心理，采取假冒该商标的做法以获取非法的利润。而商标在相关公众中的知晓程度越高，该商标被假冒的可能性就越高，反言之，一个商标被假冒的程度可以从一个方面来证明该商标在相关公众中的知晓程度。3、产品的产量、销售收入和市场占有率。

在综合考察上述因素以后，笔者认为，如果一个商标从客观上已经达到了为相关公众所广为知悉的程度，符合认定为驰名商标的条件，就应认定使用在某种特定类别商品上的商标为驰名商标。

三、关于误导公众的判断

依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为为商标侵权行为”。依照该规定，并非只要将驰名商标用于不相同也不类似商品上的行为均构成商标侵权，是否构成误导公众是判定侵权与否的必要要件之一。

分析能否构成“误导公众”，应当对公众的范围进行合理界定。该司法解释所称的公众，究竟是不特定的任意相关公众？还是为驰名商标所标示的商品、服务的相关公众，抑或侵权商品、服务的相关公众？笔者认为，如果将公众定位为不特定的任意相关公众，则显得失之过宽，因为驰名商标所有人本身就属于公众之一，他们提出诉讼本身即认为被控侵权人误导了公众；如果定位为驰名商标所标示的商品、服务的相关公众，如果他们并不接触被控侵权的商品或者服务，则也无所谓误导的产生；而只有接触侵权商品、服务的那部分公众，才有可能产生误导的情形，因此应当将公众界定为接触或有可能接触侵权商品、服务的公众。

所谓误导公众，是指由于侵权人的侵权行为使公众对于商品来源产生混淆，误认为侵权产品系商标权人生产；或者认为或侵权人使用驰名商标得到了商标权人许可；或者认为侵权人与驰名商标权人存在某种特定联系。[8]在判断被控侵权行为能否误导公众的问题上，应当以一般消费者的注意力为准，并结合驰名商标自身的显著性与商标在特定相关公众中的驰名度进行判断。

首先，关于驰名商标的显著性。商标的显著性与驰名度是两个不同的概念，驰名度强调商标被公众知晓的程度，而显著性更强调商标本身的特点。如果一个商标本身的显著性越强，那么对它的使用就越可能造成对相关公众的误导，反之则越弱。

依照商标本身的性质，可以将商标分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标和叙述性商标。通常认为，臆造性商标因为其并非公众所常见的词语、图案，因而显著性较强，例如，HAIER（海尔）商标是比较典型的臆造性商标，其显著性较强；而任意性商标所使用的为公众所熟知的词语、图案，其显著性较低，例如“长城”商标，由于长城是我国妇孺皆知的建筑奇迹，其作为商标使用的显著性就较低。当然，如果一个显著性不够强的商标通过使用而获得了广泛的知名度，从而使这个商标产生了独立于其原来含义的第二含义，那么该商标也应认为具有较强的显著性（例如“五粮液”其商标含义远高于其本来的白酒酿造成分的含义）。

其次，关于驰名商标的驰名程度。我国《商标法》所称的驰名商标其驰名程度限于相关公众，不以全体或不相关公众均熟知为要求。如果一个商标属于高度驰名商标，则容易造成对相关公众的误导，反之，如果一个商标只是属于为特定相关公众所熟知的商标，而非高度驰名的商标，如果被控侵权产品的相关公众与原告产品的相关公众完全不同，则也可能不会造成误导公众的效果。但是，在两者消费群体相同的情况下，也容易产生对该群体误导的效果。

四、关于人民法院认定驰名商标的思索

面对法院开始逐步认定驰名商标，有些人可能会有这样的担心：认定驰名商标的主体多了，势必造成认定标准的不统一，不可避免地会使一些原本不能成为驰名商标的商标也被认定为驰名商标，从而造成社会公众对驰名商标的总体评价降低，甚至造成被认定驰名商标人滥用法律赋予驰名商标的特权。笔者认为，这种观点未免有些过虑，理由如下：

1、驰名商标是一个动态事实，不是荣誉称号

在2003年6月1日国家工商总局颁布修订后的《驰名商标认定和保护规定》前，我国对驰名商标采取的是行政机关进行常规、事前认定。由于这种评定是国务院直属机关进行评定，企业往往将驰名商标称号作为企业获得的一种国家级荣誉称号。且不论这种认识导致了“某些企业借助政府的认定（名义）搞促销……企业务虚名而对认定驰名商标趋之若骛。”[9]在该规定施行以后，国家工商总局也已经取消了这种类似行政授权的认定方法，也采取了个案保护的方法。驰名商标就其法律性质来讲并不是一个荣誉称号，而是一种动态的事实。商标是否驰名，与商标注册人的经营和市场竞争密切相关，一个企业的商标在过去几年为相关公众所熟知，但如今可能由于市场的变化、企业经营的问题而被公众所忘却（国家商标局最早认定的个别驰名商标因为产品不能跟上时代的发展已经渐渐被人淡忘即是明显的例证）。笔者认为，随着国家工商局取消了事前认定的做法，社会公众应当用一种更为理性的眼光来看待驰名商标，不宜再将其认为是一种国家级的荣誉称号。

2、法院认定驰名商标不会造成商标人权利的滥用

在人民法院认定驰名商标以后，驰名商标权人有权禁止他人在不相类似商品上注册或者使用与该商标相同或相似的商标，但是这种情况并不会产生驰名商标权人滥用这种禁止他人注册、使用的权利，因为在先法院认定的驰名商标对后法院审理时不直接产生预决效力。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”笔者认为，该规定确立了个案审查与当事人处分主义相结合的原则。换言之，如果对方当事人对驰名商标没有异议，根据处分权原则，法院无须再对商标是否驰名的事实进行审查而径行确认即可；但如果对方当事人对商标的驰名提出异议，则人民法院并不受该商标曾经被确认为驰名商标所拘束，先前行政主管机关和人民法院对驰名商标的认定，由于驰名商标本身所具有的动态属性而不成为约束在后判决的预决事实，只能成为一种参考。

再有，最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》中指出“商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖”，这样的规定使驰名商标案件只能由中级以上法院进行审理、并受到高级法院以及最高法院的二审程序监督，能够摆脱可能的地方保护主义影响并保证判决的公正性。

综上所述，人民法院通过司法程序认定驰名商标不会产生上述可能存在的情形，人民法院通过商标侵权案件认定驰名商标将会对知名企业运用法律武器有力的维护其合法权益起到积极的作用。