我国法官自由心证考察

一、对实事求是证据制度的评析。

证据制度的核心是证据法，其基本内容就是关于运用证据的一系列完整的，系统的证据法律规范和证据规则。对于我为证据制度如何命名，理论界不认识不一，提出了近二十种名称，如“实质真实”，“矛盾法求实”，“以实求实”，“客观真实”，“以证求实”，“鞠实主义”，“服从客观，确信真实”等，这些命名因理念基本相同或大同小异，其中对我国证据制度最具有代表性的是“实事求是”或“客观真实”。其核心和最有说能力的理由是这种证据制度科学地解决了主观的和客观之间的关系，即主观正确地反映了“客观”，正如有些学者所言：我国审查判断证据的原则在证据史上科学地解决了司法人员的主观与客观的关系；事实认定与法律规定睥关系[1]当代中外的学向只有两个词：“一个是‘主观’，一个是‘客观’”，主观正确反映了客观的就是真理；主观歪曲了客观的，就是谬误。因此，研究学问最要紧的就是要搞清主观和客观的关系，划清两者的界限，以求达到正确思维。否则，就会堕入火海而不能自拔。[2]该学者在著述中还论述了这种实事求是（或以其他名称命名的证据制度因其是建立在辩论惟物主义的认识论的基础上）。

我国一直将证据制度命名为实事求是的证据制度，回避了法官的心证问题，其实，审判活动既然是由法官适用证据认定事实，就无论如何也摆脱不了法官的心证问题，回避只能使这一问题变得至糟，何家强教授也认为这是造成我国法官在证据问题上自由裁量权过大的的原因之一：由于我国多年来一直宣称，我国采用的是“实事求是”的证据制度，一直强调，在运用证据时要坚持‘具体问题具体分析’的原则，因此我国司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有 让外国法官羡慕的自由裁量权。[3]

二、为“自由心证”正名

多年来，自由心证原则在我国一直没有得到多少好名声，这项   在我国始见于国民政府时期的刑事诉讼法。当时法律规定：“证据之证明力，法官自由判断之。”如今，我们的法制更著作将其定论为“法西斯武断主横的作法。”其目的是为了“混淆是非，颠倒黑白，更好地镇压革命，屠杀人民，维护国民党政府的反动统治[4]。这种把自由心证原则一棍子打死的作法代表了一个时代的主流观点，甚至在今天，它的主导地位依然难以摇动。然而，历史发展到今天，当我们客观审慎地面对证据运用的实践对证据理论的渴求时，不得不作一项十分重要的工作；为“自由心证”正名。

过去，我国批判自由心证原则的理由主要有以下几项：（1）我国不存在自由心证的历史条件，因为我国没有没有经历过欧洲大陆国家那样的法定证据制度时代，（2）自由心证只凭法官，陪审员的“良心”，“理论”和灵性来判断证据，完全是主观唯心主义的。虽然它也要求根据事实进行判断，但判断的结论都是不受客观实距的限制和检验的。（3）只用自由心证否定法定证据是片面的，法定证据并非一无是处，自由心证是以一个极端走向了另一个极端。（4）我国法律只规定了人民法院独立审判，而不承认法官个人的独立地位，因此，不能放任法官自由判断证据。[5]如果仔细分析一下，就会发现，上述四点理由的前三点，对自由心证原则的真正内涵存在误解；而第四点，其立论基础，如今已受到了诸多质疑。

首先，我国不存在法定证据的历史不能构成排斥自由心证原则的理由。自由心证原则虽然是作为法官证据的对立面提出，但其精神却是现代社会，本质实践的必然要求，它不以是否经历特定证据阶段为条件英美系各国也没有经历，法定证据阶段，但它们仍然贯彻了自由心证原则的精神，我们不能仅仅以是否在法律中明确提出自由心证的概念，作为判断一国是否确立这一原则标准。许多国家仅仅是因为历史]的原因才没有把自由心证形成文字，但历史的作用也仅此而已，它只能造成这种表面上的差别，而对于已融入审判实践的血液之中的自由心证原则的灵魂支无能为力。因此，以我为没有法定证据佳绝为由反对自由心证的人，错就错在只看到了表面现象，而没有认训到现象背后的本质。

其次，自由心证原则虽然赋予法官较大的自由裁量权，但绝不意味着法官可以毫无限制地自由专断。心证的形成，必须以人类的共同认识能力基础，必须符合常规与逻辑规则，必须接受许多外部规制的制约，再次，自由心证原则，不是从一个极端走向另一个极端。自由心证是对法定证据制度的的抛弃，它批判继承了法定证据制度一些有用的东西。所谓自由并非绝对的自由。法律对自由心证的界限以及各项配套措施的规定，御掉了事实认定的客观性，最后，诚然，我为法律明确规定，法院作为   休依法独立行使审判权，而法官个人却不具有独立。法学界，已逐渐达成一种共识，即法官个人的独立地位是审判实践的客观要求。

总之，自由心证原则是客观规律的必然要求，不论你承认与否，你都无法改变它。因此，根本不存在是否承认自由心证原则的问题，问题仅仅在于如何贯彻它，在我国审判活动中一直在被不知不觉地贯彻执行着，只不过许多人对它视而不见，或是不愿承认罢了，既然我国实行的不是法定证据制度，那证据的证明力不是因法官判断，又是如何认定的呢？实际上，不论法律要求的证明标准是客观真实，还是高度盖然性，每一个案件的处理，都不可避免地存在法官的内心确信。

三、我国法官心证的“不自由”

（一）法官整体素质不高

我国法官在审查判断证据时显然有其“不自由”上一面，由于我国法官的整体素质不高，事实上并不具备自由心证所所养的法律知识，逻辑思维和判断能力上的自由。

自20世纪70年代以来，我为法官解决了大量的民事，经济纠纷，为我国的笔平建设作出了重大贡献，但另一方面，我们也应看到我为法官的素质与偏低的问题：其一是由于我国以往未按照司法的规律来设定法官的任职资格和条件，让相当多未接受过法律专业知识系统培训的人直接进入法院，造成法官的法律素养不高，其二是司法不合问题在一些地方仍较为突出，一些法院官接受当事人的请客送礼，收受当事人的贿赂，办关系案，人情案，金钱案，法官素质问题并不是一个在短时期内能够解决的问题。[6]在整个社会主义初级阶段，我们都要为解决这一问题进行不懈努力。[7]法官素质的高低，与证据制度的选择有紧密的相关性，自由心证要求高素质的法官队伍与之匹配，相反，法官素质不高，则体现了法官在评判证据证明力方面的“不自由”。

（二）司法不够独立。

法官不独立，司法不独立在我国的诉讼实践中也是长期存在的现象，一方面，法院不独立，法官在审理案件中往往会受到行政机关，党组织以及各种社会团体甚至个人的干扰，法官思想之自由受到极大的干扰，另一方面，法官不独立，审判委员会的存在使审者 判，判者不牢，法官即使对案件事实的江定有自己的“确太”，也可能因无法对案件的最终形成影响而流于形式。

自由心证之“自由”指法官在证据判断中意志之自由，也就是说法官在运用证据和自己的主观逻辑思维能力判断证据时能够不受到外界的干扰，这种干扰就并不局限于物质性的，如对法官切身利益损害之威胁，还包括一切思想上之干扰，自由心证之“自由”也指法官认定事实行为自由，法官通过自由评断和内心确信所得出的关于案件事实的结论，能够成为最终司法裁判的基础，这一点应是自由心证的“自由”处于核心地位，人们之所以关注法院官审查判断证据的标准，把根本原因是人们关注由此产生的司法裁判对自身直接的或间接的利益影响。如果法官审查判断证据的标准与最终的司法裁判并无直接联系。那么讨论自由心证就失去了其现实意义。

现实生活中存在着特定种类的案件要“上报”。对疑难重大案件要向上级法院“请示”，这无疑都是与自由心斑点的要求的“自由”背道而驰的，也违背了该制度的规律性，自然，其结果的的合适性也令人怀疑，理论界争论未果，司法实践中方兴未等的有人大“个案监督”，试用以权力机关人员的心证代替司法人员的心证，也使得我国自由心证制度蒙上阴影，舆论监督的不适应以及缺乏相应的规范制约不仅对司法独立产生      影响，而且干扰了法官理性心证的形成，依据哪些材料通向何种程序形成法官的心证也值得思考。

四、我国法官心证的“超自由”

与传统自由心证原则下法官拥有的自由裁量权相双，我国的“自由心证”也具有某种“超自由”的因素，也就是说我国法官在民事诉讼中审查判断证据时具备了资产阶级法官所不具备的一些权力，这主要体现为以下两点：其一，由于我国缺乏必要的证据规则，在案件事实的认实上“中国法官在事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法国家的法官拥有更大的自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出。人们反映强烈的司法腐败问题，可以说在很大程度上是法官滥用自由裁量权的结果。”[8]其二，尽管我国的《民事诉讼法》确产了辩论原则，但与资产阶级国家的辩论主义相比，我国的辩论原则乃系赋予当事人案件审理时，有辩论之权，着眼于当事人在诉讼上之权利，与上辩论主义受限制法院关于事实认定，应以当事人主张为唯之意义，尚未完全相同。[9]司法实践中法官在证据的收集，调查及采纳方面扔有极大的自由裁量权，无认当事人是否提出证据，法官往往依职权主动调查证据并将其作为确认事实之基础。传统自由心证前提即必须根据当事人辩论的全部内容，与证据调查的结果，来形成内心确信在我国已流于形成。

（一）法官心证的形成过程秘密性很强。

在审判活动中，当事人双方及其代理人，为了赢得诉讼，把极大的精力用在“打上面”，而这些显然在法庭上是做不到的，因此，在庭审时发表意见，早已退居次要的 表的地位。关键是庭外功夫。为了各自的目的，控与审，辩与审各方在庭外交换意见，沟通思想的做法比较普遍。检察院和法院事先通气，就起诉书认定的事实，法律适用等问题交换意见，以期达到观点一致；被告方的律师在阅卷和调配中，发现问题与审判员交换意见，以期审判员采纳辩护主张，改变或重新确立其对案件的认识来以上理决定。这就使控辩双方及庭审中的职能活动形式化，庭审不再是解决实质性问题的核心阶段，而是走过场，以而形成庭外调查程序的实质化，中心化，控辩职能的庭外化，评议裁判的庭外化。这种以“庭外化为重大”审判程序不仅使审判带有间接性，秘密性、专断性的色彩，且违背了诉讼制度民主化和法制化的基本要求。[10]

（二）判决书不需说明理由

我国法院的裁判文书中一般不写明双方当事人为支持其诉讼主张提出了哪此证据，也不具体说明法院采信了哪此证据，理由是什么，裁判文书往往写得相当武断，在列出双方当事人的诉辩主张后，接下来就用“经本院审理查明”写出法院所认定的案件事实，并用“以上事实有书证、物证，证人、证言……证明”来表明法院对事实的认定是有根据的，然而，以裁判文书中既看不出法院是运用哪些证据认定案件事实，也看不出对有着      证据材料，法院是如何评价，如何采纳的[11]

[小结]我国诉讼法对证据粗线条的规定为法官评价和采纳证据，但都有在着规定得过于原则，简单的问题，由于缺乏证据规则的约束，一些法官暗箱操作，滥用审判权，极大地损害了法院的威信和公民对法院的依赖，一方面，我国法官的心证可以转之为“超级自由心证”，是由于我我的法官比两大法学的法院官在运用证据和认定事实方面有更大的自由。另一方面，由于法官的整体素质不高，法院不确立，法官不独立等因素的情况，我国法官在职审查判断证据时又有“不自由”的一面，上述问题，需要通过逐渐的司法必革，从而实现心证的客观化、公开化。