纪 晓 昕*  

内容提要：竞业禁止是商业秘密保护的重要方式之一，同时也是一个颇具争议的问题，各国立法都在保护雇主的商业秘密和保护雇员的合法权益之间寻求平衡点。本文从该制度建立的理论基础、基本原则、合理性判定等方面进行分析，并提出了作者的法律思考。

关键词：商业秘密  竞业禁止  竞业禁止协议

商业秘密保护中的竞业禁止[1]是指雇主利用签订劳动合同或者劳动合同条款等形式，禁止本企业雇员在任职期间特别是离职后，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定范围内从事与雇主相竞争的业务。

竞业禁止从产生之初就是一个颇具争议的问题，即使在这项制度已经发展比较成熟的发达国家，其合法性、有效性还是众说纷纭，没有定论。对竞业禁止持否认态度主要出于以下几个方面的考虑。

首先，竞业禁止与雇员最基本的生存权和劳动权相违背。生存权和劳动权是宪法赋予公民的基本人权，对雇员来说，在离职后如果限制他们在熟悉的专业领域内选择职业的自由，无异于剥夺了其基本权利。

其次，竞业禁止阻碍了人才的流动，垄断技术，妨碍竞争，不利于经济的发展。美国加利福尼亚州对竞业禁止采取不承认的态度，主要是基于此种原因。美国最著名的高科技工业基地硅谷就在该州境内，有观点认为正是由于该州法律放松了对雇员的限制，才推进了硅谷的迅速发展，因为这使得开发人员可以自由的从一家软件公司流动到另一家，推动了科技创新，吸引了大量的智力和财力资源，使硅谷成为今天的样子。[2]

然而，对竞业禁止持支持态度的认为，只要将竞业禁止限定在合理的范围之内，就不会影响经济的发展，相反，还会推动生产力的提高，支持者的理由有以下几点：

首先，竞业禁止有利于保护雇主的商业秘密。商业秘密是雇主投入了大量的人力、物力、财力，创造的智力劳动成果，法律尊重雇主的劳动成果，并鼓励借此获得竞争优势，只有对雇主的劳动成果采取有效的保护措施，才能激励发明创造的积极性，使其加大对发明创造的投入，提高经济效率。

其次，竞业禁止有利于节省商业秘密的保护成本，从而降低社会成本。雇员的流动是不可避免的，雇主无法判断流动中的雇员是否能够保守其在职期间获得的商业秘密，而且也难以将雇员在职期间发展的个人能力与获得的商业秘密相区分，如果没有竞业禁止的存在，雇主就会采用各种措施保护其商业秘密，加大保护措施的投入，其产品的生产成本就会提升，整个社会成本相应增加。[3]

第三，竞业禁止有利于维护正常的竞争秩序。市场经济鼓励平等有序的竞争，商业秘密是雇主在竞争中获得优势的有利武器，也是竞争对手觊觎的对象。如果允许竞争对手利用人才的流动轻易获得他人花费大量心血形成的商业秘密，无疑会损害商业道德，扰乱正常的市场竞争秩序，不利于市场经济的健康发展。

无疑，立法者的角度既不能完全站在雇主的立场上，忽视雇员这一弱势群体的利益；同时，也不能无视雇主保护商业秘密的需要，放纵扰乱市场秩序的不正当竞争行为。从世界范围立法现状和发展趋势看，虽然对竞业禁止的合法性和有效性还是莫衷一是，发达国家和发展中国家在认识上也存在很大分歧，但总体倾向于“慎重肯定+严格限制”的立法思路。[4]笔者认为，合理范围内的竞业禁止的建立是必要的，因为它有利于保护商业秘密权人的合法权益，维护公平的市场竞争秩序，构建诚实信用的市场运行体系。

一、竞业禁止建立之理论基础

（一）侵权法理论

商业秘密是权利人长期智力劳动和大量投入积累的产物，能够为其带来经济利益和竞争优势，是一种独立且合法的权利类型，受到法律的保护。在竞业禁止中，雇主是商业秘密的合法权利人，只要其所拥有的商业秘密是符合法律规定，为法律所认可的，其权利就应当被尊重。保护雇主的商业秘密是竞业禁止建立的首要目的。侵权法理论相应成为该制度的首要理论基础。

商业秘密的保护最初是依靠合同法理论的，侵权法理论较之发展稍晚，但应用却更为广泛和流行。有学者说，“从历史上看，商业秘密的保护确实首先源于债权（契约）的保护，但在现代社会，对商业秘密的侵权法保护的力度显然业已加大。”[5]侵权法和合同法在保护商业秘密的作用上一般来说是殊途同归的，因为“合同法理论认为是违反合同的地方，侵权法则认为由于某种关系的存在，权利人取得了某种权利，义务人产生了某种义务，义务人如果以行为损害了权利人的利益，则构成侵权行为”。[6]虽然在理论上，二者只是在表现方式，规制方向上有所不同，但是，实际中，侵权行为法似乎更有利于商业秘密权利人权益的保护，使之获得更强大的救济，体现在竞业禁止中，主要表现在这样几个方面。

首先，权利人可以对抗对除自己之外的不特定人。因合同而产生的债权是一种相对权、对人权，仅在当事人之间具有约束力，无法对抗除相对方之外的第三人。而侵权理论保护的是一种绝对权、对世权，除权利人之外的不特定人都负有不得侵犯其权利的不作为的义务。[7]在竞业禁止法律关系当中，侵犯雇主商业秘密的往往不仅仅是雇员，还包括第三人——新雇主。原雇主与新雇主之间是不存在任何合同关系的，竞业禁止协议只能约束雇员，如果只依合同法理论，就无法追究新雇主的责任，而他却常常是最大的受益者。

其次，侵权理论不要求以合同的存在为前提，赋予了除权利人以外的其他人以默示的义务。合同法保护的是当事人之间的约定，受保护的前提条件是符合法律规定的合同的存在，当没有书面或者口头的约定，或者权利人难以举证证明合同的存在，权利就难以受到保护。在竞业禁止中，竞业禁止往往是通过竞业禁止协议的形式体现的，而法院对该协议的认定通常又是极为严格的。在没有竞业禁止协议或者竞业禁止协议无效的情况下，侵权理论要求雇员负有对雇主商业秘密的默示的保密义务。

从上述的分析中可以看出，以侵权法理论作为竞业禁止建立的基础，无疑会最有力的保护商业秘密权利人的利益，即使在竞业禁止协议无效的情况下，也可以依侵犯商业秘密追究雇员的责任。笔者认为，如果单纯采用该理论，会使雇主这一强势群体的地位更加强大，牺牲了雇员的利益，强加给雇员以默示的竞业禁止义务，有失公允。

（二）合同法理论

有观点认为，从法律史上看，商业秘密保护的发展经历了三个阶段——合同保护阶段、破坏商业保密关系之侵权行为保护阶段及产权保护阶段。[8]合同保护是商业秘密最初的保护形式，也可以说是在商业秘密被认定为是一种独立的权利类型之前的唯一保护形式。

在竞业禁止中，合同法理论的应用则更为广泛。因为首先，竞业禁止法律关系的建立和存在往往是通过雇主与雇员之间签订的竞业禁止协议或者是竞业禁止条款的形式表现出来的。在法院的司法实践中，也常常是以合理竞业禁止协议的存在作为认定雇员竞业禁止义务的前提条件的。[9]也就是说，在竞业禁止中合同的存在一般是必备的要件，受合同法理论的调整的自然是其题中应有之意。其次，合同是平等主体之间达成的协议，合同法律关系的成立一般要求缔约双方具备缔约行为能力，双方意思表示真实以及不违反法律和社会公共利益。而竞业禁止是一项一直存在争议的制度，即使对它的承认也是以严格限制为前提条件的，只有在雇员与雇主平等协商，双方意思表示一致且不违反公共利益的基础上建立的竞业禁止法律关系，才可能是合理的，公平的。因此，合同法理论适应竞业禁止合理性之要求，能够对该制度的建立产生合理的限制。

合同法理论在保护雇主商业秘密方面最大的优势在于，它设定了一套事先预防机制。依侵权法理论主张侵权责任成立，必须“证明行为人对其商业秘密的侵害之现实存在，潜在的可能侵害不能作为诉请理由，因此，侵权法理论提供的救济手段是一种事后补救手段，对于权利人权利之维护未免迟缓，不周全，甚至失去了意义。特别是在商业秘密因行为人的侵权行为而充分暴露无法挽回时，更是如此”。[10]商业秘密是一种“一旦丧失就永远丧失”的权利，是无法挽回和回复的，在侵权发生之后的救济难以完全弥补权利人的损失。而依据合同法理论，雇主无须证明雇员是否使用了其拥有的商业秘密并造成了实际损失，只要证明雇员违反了竞业禁止协议的规定，从事了同雇主相竞争的业务，就可以视其行为为违约行为，推定损害的发生，寻求司法救济，阻止损害的进一步发生。

同时，在举证责任的承担上，“在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证”。[11]在有关商业秘密的案件中，由于商业秘密的特殊性，使得举证变得困难起来，合同法理论将举证的主要责任加在违约方身上，减轻了雇主的举证义务，无疑是有利于雇主商业秘密的保护的。

（三）反不正当竞争法理论

我国对商业秘密的整个保护体系是建立在反不正当法理论体系框架中的。但竞业禁止以反不正当竞争法理论作为基础，不仅仅是因为整个商业秘密的保护是依靠反不正当竞争法。更重要的是该制度本身就是产生在市场竞争环境之中的，所谓竞业禁止就是禁止雇员利用雇主的商业秘密从事与其相竞争的业务，就是为了禁止雇员或者其他竞争者使用雇主耗费大量心血形成的商业秘密，与之进行不正当竞争，使之丧失竞争优势。竞业禁止要禁止的行为就是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为。因此，没有市场环境，没有竞争，没有不正当竞争，就没有竞业禁止产生的必要。另外，竞业禁止是一项比较复杂的制度，实践中的表现形式也是多样化的，法律也难以面面俱到的对其加以规定，这种情况下，就需要以诚实信用原则作为衡量尺度。正如有学者说，“竞业禁止行为的不合法性较为隐蔽，更需借助是否有违诚信原则加以认定”。[12]笔者认为，竞业禁止是一项通过合理的限制竞争来禁止不正当竞争，维护正常竞争秩序的制度，要保护的从根本上说是一种公平合理的竞争，因此，反不正当竞争理论与竞业禁止有着密切的契合点，构成了其建立的坚实的理论基础之一。

与侵权法理论和合同法理论相比，反不正当竞争法理论关注的是市场的正常竞争秩序，而不是侵权法所关注的个体权利的保护和合同法中的对契约自由的维护，具有更强的公法色彩，[13]更加重视对公共利益的保护。因此，对竞业禁止影响的侧重点也不同，反映在立法和司法实践中的价值取向也就不尽相同。依反不正当竞争理论会以是否构成不正当竞争，扰乱正常的市场竞争秩序作为竞业禁止合理性的判断标准，而不再以是否侵犯商业秘密权和是否违反事先约定作为标准。

（四） 劳动法理论

劳动法理论在竞业禁止中的作用是一柄双刃剑，既规范了雇员的行为，保护了雇主的商业秘密，同时又阻止了雇主权利的无限扩张，维护了雇员的基本权益，在竞业禁止的建立过程中是起平衡作用的重要理论。

首先，雇员对雇主的忠诚义务是竞业禁止建立的重要基础之一。依照一般的劳动法理论，雇主给雇员就业机会，提供其发挥才能的条件，支付劳动报酬，办理社会保险，而雇员需要尽职完成工作任务，善意行事，忠实于雇主，为促进雇主的业务尽相当的努力。忠实义务通常被认为是职工应当履行的一项基本义务，而且这种义务是一种默示义务，即“这种义务不论是否在合同中明文规定，每个劳动者都必须尽到”。[14]在劳动法理论中的忠诚是一个广泛的概念，指雇员须诚实、尽力的为雇主工作，任何行为只要是不诚实的、有损于雇主声誉的或者损害雇主利益的，均属忠诚义务所禁止的。雇员的忠诚义务决定了雇员有义务保守雇主商业秘密，不从事与雇主相竞争的业务。

竞业禁止是对雇员在职期间内和离职后的一段期间内从事与雇主相竞争的业务的禁止。在职期间雇员负有忠诚义务是毫无疑问的，但是该义务是否能够持续至雇员离职之后，也就是说雇员离职后是否还因负有对雇主的忠诚义务而不得从事与其相竞争的业务，是一个一直存在争议的问题。但即使是支持观点也认为，离职后的忠诚义务较在职期间的有所弱化。笔者认为，劳动法意义上的忠诚义务随着劳动合同的解除和雇佣关系的结束而消除，但是民法意义上的诚实信用原则依然在起调控作用，这条原则具有普遍的适用性，忠诚义务应是其题中应有之意。

其次，对劳动者合法权利的保护限制了竞业禁止的无限扩张，成为规置该制度的重要防线。劳动权和自由择业权是宪法赋予公民的基本权利，而竞业禁止的实质是对雇员选择职业一定范围的限制，甚至可以说是一定程度上的剥夺，是以牺牲一定的群体的利益换取整个社会的公平，因此，严格限制其适用范围是该制度合理化的基本条件。劳动法整个理论是以对劳动者合法权益的保护为主旨的，在这种立法精神的指导下，保护劳动者的基本权利成为竞业禁止本身不可或缺的内容。

不难看出，劳动法理论对竞业禁止的建立最大的作用在于平衡和制约，在雇主利益与雇员利益两端放置了同样重量的砝码，以保证整个制度的公平性和稳定性，防止其向任何一端倾斜。

（五） 经济学理论

现代西方经济学中有一种重要的理论——卡尔多-希克斯理论（Kaldor-Hicks Theory）。这种理论确立了一种新的衡量社会效率的标准，认为“倘若在补偿受损失者之后，受益者的情况比过去好，那么对社会来说情况就会比过去好”。[15]也就是说，在社会总利益最大化的情况下，资源得到最优化的配置，一部分人因此受到的损失，在理论上可以从受益者的收益得到补偿，且受益者所得到的利益要大于受损者的损失，虽然这种补偿并不现实发生。这种理论将社会总利益的最大化作为考虑资源配置的标准，而不再以个别人，部分人的得失作为标准，是在制定法律和政策，分析法律问题时常常采用的效率观。[16]“从长期看，如果政府的一政策能够提高全社会的生产效率，尽管在短期内某些人会受损，但经过较长时间之后，所有人的情况都会由于社会生产率的提高而自然而然的获得补偿。”[17]笔者认为，该理论是竞业禁止建立的经济学基础，因为竞业禁止是以在一定范围内限制竞争为外在表现形式的，其实施必然会阻碍甚至损害到部分群体的权利行使，如雇员的自由择业权，但是该制度的建立不但保护了另一部分社会群体的利益，而且使社会总体利益趋向最大化，整个社会的收益足以弥补部分人的损失，依据这种判断标准，竞业禁止的建立是存在合理性的，同时也只有合理的竞业禁止才会使社会资源的配置趋向最优。

（六）竞业禁止的双重临界标准

通过对竞业禁止建立的多种理论基础的分析，可以看出该制度的建立是多种理论综合作用的结果，也是多种利益平衡的产物。竞业禁止的本质不是一种“行”的制度，而是一种“禁”的制度，也就是说，一般情况下，建立一套竞业禁止规范的时候，法律[18]是不会介入的，只有当该规范被打破或者是该规范本身失去平衡的时候，法律才会对其发生作用。该制度在运行过程中维持一种平衡的状态，维护不同利益群体的利益，一旦出现了法律规定的情况，该平衡就会被打破，因此，寻找竞业禁止的临界点，即何种情况下该制度所维系的利益出现平衡或者失衡是研究该制度的重要内容。

在这个问题上一般存在两种观点，一是以违反竞业禁止协议，即违约作为临界标准，二是以侵犯雇主的商业秘密，给雇主造成损失，即侵权为临界标准。笔者认为，前者单纯依据合同的存在作为判定标准，无法避免合同订立过程中因双方地位的差异而导致的合同条款的不公，或者因合同本身的缺陷造成的无效等问题，而且竞业禁止合同的订立仅仅是竞业禁止建立的形式之一，该制度的最终目的并不是为了维护契约利益，而是为了保护权利人一种绝对的权利和依此获得的竞争优势，以违约作为临界标准与该制度建立的初衷不符。而后者以侵权行为的成立为标准，最大的问题在于与单纯的商业秘密侵权混为一谈，失去了该制度设立的最大优势——事先预防机制，丧失了该制度建立的意义。

因此，比较合理的临界标准的确立应当是将违约标准与侵权标准适当结合，建立双重体系，即以违反竞业禁止协议作为形式要件，而以商业秘密侵权行为的实际或者潜在的发生作为实质要件。这种判定标准不但在理论上可以弥补单一标准的漏洞，而且在实践中也具有生命力。如美国宾夕法尼亚州法院在认定竞业禁止案件中就要求雇主必须证明：（1）商业秘密的存在；（2）雇员对该商业秘密负有保密义务；（3）雇员违反了竞业禁止协议，泄露了该商业秘密；（4）该商业秘密的使用给雇主造成了不利损害。[19]

二、规制竞业禁止的基本原则——利益平衡原则

在竞业禁止的发展过程中，没有一成不变的公理，在不同的时期，受经济大环境的影响和社会整体价值取向的冲击，表现出不同的趋向。如在美国最初的竞业禁止的建立是主要为了维护商业道德，保护雇主的商业秘密，因此更多的强调的是雇佣双方之间的保密关系，较少的考虑雇员的利益。到三十年代，经济危机造成了劳动者的大量失业，劳动力的流动成为劳动者维系生存的重要途径，因此保护劳动者的生存权成为法院在判例中的主旨，出现了一批雇员胜诉的案件。近年来，随着国际科学技术竞争的日趋激烈，国际经济间谍案件的频繁发生，作为科技大国的美国往往成为其他国家窃取商业秘密的重要目标，商业秘密流失严重，仅经济间谍行为给美国公司造成的损失一年就达100亿美元，[20]因此，维护国家经济安全成为司法保护的重点，美国对商业秘密的保护甚至已经上升到了刑法保护的高度，在这种大环境下，对商业秘密的保护又有超过对雇员权益保护的趋势。而从横向看，美国各州立法对竞业禁止的规定各不相同，很大程度上也是由于其利益保护的出发点不同，如加州由于有著名的硅谷，人才的流动成为促进发展，刺激竞争的动力，保护雇员的自由择业权是法院所一向坚持的，直至今日，该州立法也不承认竞业禁止的合法性。

从上述分析中，可以的出这样一个结论——竞业禁止不是一个是与非的问题，而是一个利益平衡与协调的问题。“杀人者死”是一条亘古不变的法则，是对是与非、善与恶的基本判断，其出发点是人类的基本理性。而在竞业禁止中不存在这样一条法则，没有绝对的优势利益，只有相对和变化着的优势利益，在不断的变化中，保持社会各种利益的平衡和总利益的最大化。正如美国学者Jeffrey Seglin在其著作《The Good，the Bad and Your Business》中所言：“人们通常犯的一个错误是认为只要是法律所承认的就是道德的，而实际上并非是这样。仅仅因为竞业禁止协议被法律所允许，并不意味着雇主的行为就是正确的；仅仅因为竞业禁止协议没有被法律所支持，也并不意味着雇员可以忽视他们对前任雇主的道德义务”。[21]

正是由于竞业禁止本身的特殊性，使得利益平衡原则成为调整该项制度的最基本的原则，该制度的整套体系均受利益平衡原则的制约。利益平衡原则对竞业禁止相关的各个主体的利益进行协调和平衡，对各种权利进行进一步的配置，以达到社会整体利益的最大化，推动经济的进步和发展。从这个意义上，利益平衡原则甚至可以称之为竞业禁止中的“帝王原则”。

三、竞业禁止之合理性判定

竞业禁止建立的基本条件在于其是合理的，如何判定竞业禁止的合理性一直是竞业禁止研究的重心，也是司法实践的难点。竞业禁止的合理性主要表现在目的、对象、范围、期限、地域、补偿等方面，笔者拟具体加以分析。

1．目的的合理性

竞业禁止建立的根本目的是为了保护权利人的商业秘密，维护正常的竞争秩序，而不是通过竞业禁止来限制自由贸易，损害劳动者的自由择业权，破坏公平竞争，违反国家法律法规和社会公共利益的竞业禁止是无效的。因此，合理的竞业禁止应当符合诚实信用、自愿公平、等价有偿等基本原则。在Reed, Roberts Assoc. v. Strauman案的判决中，法官有这样一句话：“实施一项竞业禁止协议的唯一正当理由就是制止不正当竞争”，[22]表明了目的的合理性是认定竞业禁止合理性的重要因素。

保护商业秘密，维护正常的竞争秩序是整个竞业禁止的总体目标，就雇主个体与雇员订立竞业禁止协议的情况，则要求雇主必须出于保护“合法利益”（legitimate interest）的需要。在我国，“合法利益”主要是指雇主符合法律规定的商业秘密(包括技术秘密和经营秘密)的存在。

2．保护对象的合理性

竞业禁止保护的是雇主的商业秘密，因此该制度的保护对象应严格的限制在商业秘密的概念之内，任何与保护商业秘密无关的措施均不属竞业禁止的范畴。我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。因此，我国是将商业秘密区分为技术秘密和经营秘密，要求一项商业秘密的存在必须具备三项条件即不是公知的；具有实用性并能为权利人带来现实的或潜在的利益；权利人采取了保密措施。采用竞业禁止措施保护的信息越符合这三项要求，就越能够得到法院的支持和司法的承认。一旦原本受保护的信息丧失了其作为商业秘密的特性，进入了公有领域，原有的竞业禁止协议就自动失效，雇员的竞业禁止义务也即告终止。商业秘密本身的无效成为有关竞业禁止案件中雇员方抗辩的常用理由。

3．人员范围的合理性

竞业禁止在保护雇主商业秘密的同时，也限制了人才的自由流动。因此，合理的竞业禁止需要严格的限制人员的范围，不能将承担竞业禁止义务的主体泛化。有的雇主借保护商业秘密之名，行垄断人才之实的行为是应当被禁止的。

笔者认为，认定竞业禁止限制的人员范围是否合理，应当考虑两方面的因素。首先是是否接触到商业秘密，对于根本没有机会接触雇主商业秘密的普通员工，自应将其排除在竞业禁止范围之外；其次是要考虑到雇员的生存能力，对于一些就业机会比较低，竞争能力比较弱的雇员，禁止其离职后在熟悉的领域内寻找工作机会无疑有违社会公共利益之嫌。

一般情况下，竞业禁止义务主体应当包括：（1）高级管理人员，这类雇员是最有机会接触到雇主的重要商业秘密的，因此，往往是竞业禁止的首要对象；（2）高级技术人员、研发人员及关键岗位的技术工人，这类雇员掌握着雇主的技术秘密，是竞争对手偷挖人才的重要目标；（3）市场计划和销售人员，这类人员掌握着雇主借以获得竞争优势的经营秘密；（4）财会人员，企业的财务状况中往往包含着大量的保密信息，这类人员离职后的行为也有必要进行规范；（5）秘书人员，这类人员虽不是企业的核心人员，但在管理收发文件，进行会议记录的过程中，也有机会接触到雇主的商业秘密。

当然，上述人员的划分只是概括性的，针对不同岗位的重要性和接触商业秘密的可能性，对不同的雇员采取的竞业禁止的措施也应有所区分。

4．业务领域的合理性

在竞业禁止中，对业务领域的限制是指对雇员从事的同雇主相竞争的业务范围的规定。笔者认为，在确定雇员竞业禁止义务的范围的时候，要同时符合三个“一致性”。从大的范围讲，限制雇员从事的业务应与雇主的业务范围具有一致性，即必须是同原雇主的业务相竞争的事业。其次，限制雇员从事的业务应与该雇员在原企业中从事的具体工作具有一致性。第三，限制雇员从事的业务应当与雇员能够接触的商业秘密的范围大小具有一致性，如对高级研发人员的限制范围就应大于普通技术工人。对雇员的再就业领域限制越大，雇员的自主权就越小，竞业禁止协议执行的可能性也就越小，发生纠纷时获得法院的支持就越困难。

5．地域限制的合理性

在竞业禁止协议中一般明确规定雇员在多大地域范围内不得从事与雇主相竞争的业务。笔者认为，确定地域范围应当考虑两个因素，即雇主拥有的商业秘密的有效范围和与能够与雇主产生竞争关系的范围。前者是因为商业秘密是一种处于保密状态下的知识产权，权利人无法禁止他人以合法方式同时拥有和使用，因此，在一个区域内的技术秘密在另外的区域内可能只是公知技术。后者是因为受雇主经济实力、技术实力、市场占有率等因素影响，雇主业务波及的地域范围总是有限的，在雇主业务无法延及的地域内雇员从事相同的业务并不能构成同雇主的竞争关系，也自无竞业禁止的必要。

但是，随着世界经济一体化进程的发展，大型的跨国企业不断出现，不断突破原有的区域向外扩张，业务范围遍及世界各地。同时，电子商务的出现，改变了原有的生产和销售模式，传统的地域界限逐渐被打破，世界成为一个统一的大市场。在这种情况下，不但订立全国性的竞业禁止协议是合理的，就是全球范围内的竞业禁止协议也是可能的。特别是对于一些从事互联网业务的企业，与雇员订立的竞业禁止协议往往不再局限于局部地区，而是扩展到全国甚至全球。此类地域限制，也得到了法院的认可。如美国法院在1998年的Nation Business Services v. Wright 案中，就认为“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受州与州之间界限的约束的”。[23]

随着传统地域概念的模糊和消退，竞业禁止中地域限制的边缘也越来越难以分辨，简单的规定在多大的地域范围内是合理的是很难作到的，需要具体情况具体分析，根据雇主目前的业务波及范围，而不是潜在的市场占有来划定，否则，势必会损害市场的自由竞争，形成垄断。

6．时间限制的合理性

竞业禁止协议中的时间限制是一个极为重要的条款，我国的一些法律法规出于保护劳动者合法权益的考虑，都规定了竞业禁止协议必须具备期限条款。订立竞业禁止的时间限制一般需要考虑受保护的商业秘密在市场中具有竞争优势的持续时间，雇员掌握该商业秘密的程度，该商业秘密建立起来的难易程度等因素。

在我国现有的法律法规中，对于时间限制的规定是最为明确的。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第16条规定：“竞业限制的期限最长不得超过3年。竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为3年”，《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》第20条则规定：“竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处的保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2年至5年；超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为2年”。

笔者认为在我国目前劳动者的整体工资水平比较低，就业压力比较大，社会保障体系还没有建立起来的情况下，对竞业禁止的期限规定不宜过长，而且国家的有关规定应当对此作上限规定，如不得超过3年，而不必作下限规定，这样既有利于保障劳动者的合法权益，又给企业以自主空间。对于一些特定行业，超过该法定限制的，应参考珠海市的规定，授权有关部门进行审批，核查。明显应当低于而未低于该法定限度的，应在司法程序中得到纠正。

7．补偿给付的合理性

竞业禁止是以限制雇员在其熟悉的领域内，利用其熟悉的技能和知识选择职业为代价的，因此竞业禁止的执行不可避免的会给雇员造成损失，有损失就应当有补偿，从公平原则的角度讲，雇员的损失应当由竞业禁止的受益方雇主来承担。所以，在竞业禁止中合理的补偿（consideration）是不可缺少的。只有对雇员进行合理补偿，才能维持雇员利益与雇主利益之间的平衡，不损害社会公共利益。而且只有在雇主支付了合理补偿的前提下，竞业禁止协议才有可能得到法院的支持。

我国目前有关的法律法规中，对补偿大都采取的是支付补偿费的方法。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算”，《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2”。笔者认为，雇主向雇员支付的竞业禁止补偿费应当与雇员的原收入基本持平，因为，对雇员择业限制不但影响了其实际收入而且影响了潜在的机会收入，只有补偿到不影响其正常收入的程度才是合理的。当然，补偿费的数额也不能是绝对固定的，应当综合雇员的专业技能掌握程度、竞业禁止范围大小等多方面因素来考虑。雇员的专业细密程度越高，其就业范围就越窄，前雇主支付的补偿费相应就比较高；竞业禁止的限制范围越大，雇员的再就业机会就越低，补偿费也应相应提高。如深圳、珠海条例中规定了补偿费的下限，同时允许自由约定上限笔者认为是合理的。

在很多情况下，补偿不是通过给付补偿费而实现的，而是通过其他途径，如提升或者包含在日常较高的工资收入中。[24]笔者认为，采用这些方式作为竞业禁止的补偿并无不可，但是必须要符合两点要求。其一，这种补偿必须是预先且明示的，也就是说雇主在提升雇员或者确定工资待遇的时候，就应当向雇员说明，且雇员对此并无异议，而不能在发生纠纷后表明；其二，该补偿必须是合理而公平的，即这种补偿是双方在平等基础上达成的，且足以弥补竞业禁止给雇员带来的损失。

四、竞业禁止之法律思考

综合上文对竞业禁止的全面分析，笔者拟针对我国目前状况作如下几点法律思考：

首先，在全国性立法中明确竞业禁止的合法地位。我国目前全国性的法律法规中并没有明确竞业禁止的概念，只是在地方性法规和部门规章中有所涉及。从立法的意图和现实的情况来看，我国是承认且需要竞业禁止的存在和发展的。因此，有必要在全国性法律法规中对该制度加以明确规定。

其次，借鉴国外“慎重肯定+严格限制”的立法思路，在承认竞业禁止合法性的同时，对该制度加以严格限制。在对就业范围、期限、地域、补偿等具体问题进行规范时，应考虑到经济环境的瞬息万变和各行业的不同情况，在利益平衡原则的调控下，宜作“不超过”，“不少于”等概括性规定，只规定上限或者下限，赋予法院一定的自由裁量权，以维护立法的稳定性。

再次，以“违约+侵权”双重标准作为法院认定雇主竞业禁止请求成立的尺度。即只有在雇员违反了合法的竞业禁止协议，同时给雇主所有的商业秘密造成了实际的或者是潜在损害时，雇主的竞业禁止请求才会得到法院的支持。

最后，以停止侵害和赔偿损失为司法救济的主要途径，并适当借鉴国外禁令救济制度，建立以防止商业秘密的进一步丧失和补偿雇主已有损失为目标的民事责任体系，实现竞业禁止设立之根本目的。