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青岛市中级人民法院民三庭 阎春光
引言
著作权的价值目标是：“必须使知识的成果为人类所用，因而要奖励知识传播者，以激励对知识的寻求。”《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”基于我国宪法的精神，《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）开宗明义指出该法的宗旨在于：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。从《著作权法》的第一条规定可以看出，保护著作权人的利益是我国《著作权法》的主要目的之一。
要保护著作权人的利益，必须明确谁是作品真正的著作权人，才能赋予其著作权法的保护。综观各国著作权制度建立之初，由于社会关系比较简单，文学、艺术、科技尚不发达，作品创作形式比较单一、往往是由作者独立完成，在这种情况下，作者作为著作权人享有全部的著作权是最自然不过的事情。但是，随着社会不断发展，除了这类作品以外，越来越多的作品往往不是由作者独立完成，而是通过多种形式完成。包括合作作品、职务作品、委托作品、法人作品等多种作品形式就是这种社会关系越来越复杂，社会分工越来越专业的结果。上述作品形式的出现，使得确定著作权归属日益成为一个极其重要且十分复杂的问题，各国在制定著作权法时都给与特别关注，例如，俄罗斯联邦在制定其现行著作权法时认为：“著作权要解决的最困难的问题之一，是基于订作作品或职务作品的创作和使用产生的关系”。
我国于2001年对《著作权法》进行了修订，修订后的著作权法较之以往的《著作权法》有了很大改变，突出体现在适应了新技术发展的需要，著作权保护客体的增加，合理使用、法定许可的范围进一步缩小等等。但是值得注意的是，我国修订后的《著作权法》对于著作权权属的规定并没有太大变化，这一点在委托作品条款体现的尤为明显（该条修订前后没有任何变化）。也许立法者认为该条规定已经相当清楚，无论在理论界还是实践中均不会产生歧义和纠纷，但是实际情况并非如此。实践中，因委托作品而产生的纠纷数量正呈现上升的趋势，作者所在的青岛市中级人民法院，仅自2000年至2004年五年间，就受理了近30件与委托作品有关的著作权纠纷案，且案件类型多样、复杂。笔者认为，委托作品著作权归属制度虽然是著作权法理论中的一个小小的点，但是却涉及了著作权法、合同法等多个法律领域，在著作权法内部，它还涉及著作权的权利结构、著作权许可和转让、利益平衡等多个著作权制度问题。对这一著作权法中的基础问题进行系统的研究有助于进一步加深对于著作权法原理的理解，更好的理解法律的基本精神，并且在实践中能更好的维护各方当事人的合法权益。本文将对上述问题进行详细的讨论，以求抛砖引玉、共同促进对委托作品制度的研究。
第一节 委托作品纠纷类型及原因
一、委托作品纠纷类型
笔者在审判实践中通常碰到以下几种纠纷类型，在此一一列举并提出相应实例：
（一）、委托人未支付报酬而引发的著作权侵权案。受托人因委托人在作品完成后未支付报酬，或者认为支付的报酬数额与自己所创作作品的价值不相符合。受托人认为委托人在未支付合适报酬的情况下对其作品的使用是一种侵权使用，要求委托人停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。
（二）、委托人或其许可的第三人对作品使用而导致的著作权侵权案。这类案件受托人和委托人在双方委托创作合同履行过程中并无异议，委托人亦支付了相应的报酬。纠纷的原因是在双方合同履行完毕之后，委托人对委托作品在未征得受托人同意的情况下又进行了使用或许可他人使用，受托人认为这种使用构成对其著作权的侵犯。
（三）、受托人、委托人以外的第三人未经许可使用委托作品引发的著作权侵权案。在这种情况下，第三人未经受托人或者委托人的许可即对委托作品进行了使用。受托人认为这种使用构成对其著作权的侵犯，要求停止侵权、赔偿经济损失并赔礼道歉。
（四）、权属确认之诉。这类案件主要由于受托人与委托人就著作权归属未作约定而引起，其中主要表现为受托人在作品完成后自行对作品进行了使用，而委托人则认为其对作品享有独占的使用权，受托人未经委托人许可不得擅自对作品进行使用。
二、纠纷产生的原因分析
上述案件在审判实践中不断出现，笔者认为主要由社会经济发展的原因、人们权利意识淡漠以及立法层面等多方面原因造成。
（一）、社会分工使得委托作品这一形式日益普遍
我们正处在一个高度专业化的时代，由于社会上各领域的职业高度分工，像亚里士多德这样知识领域涉及自然科学和社会科学的各个部门、被誉为“百科全书式”的学者在今天已经不可能出现。社会上每个人都不能够独立存在，必须依赖他人才能开展一系列的生产和生活活动。同时，根据经济学家们的分析，高度分工是比较优势原理的必然体现，美国经济学家曼昆指出：“机会成本和比较优势的差别引起了贸易的好处。当每个人专门生产自己比较有优势的物品时，经济的总产量就增加了，而且，经济蛋糕规模的这种扩大可以使每个人的状况更好。换句话说，只要两个人有不同的机会成本，每个人都可以通过以低于自己生产时的机会成本的价格得到一种物品，而从贸易中获益。”这种高度分工的格局在著作权领域内体现得也非常明显，当人们产生对某种特定作品需要时，由于分工的不同，人们通常会选择专业人士和机构来解决特定问题，这种选择不仅仅是委托人不具有相关领域的专业知识，而且也是在衡量经济效益大小后的必然选择。而由上述行为产生的产品，从著作权的角度来看，一般都被定性为委托作品。委托作品在作品中的比重越来越高，由此而产生的纠纷随之上升也是社会发展和分工的必然体现。
（二）、著作权保护意识的淡薄
我国《著作权法》实施了将近二十年，但是著作权保护意识还远远没有深入人心，受历史条件和认识水平的制约，人们往往在委托作品合同中既未约定著作权归属，也未约定作品的使用方式，主要表现为：第一、没有认识到著作权所保护客体—作品的多样性，往往认为只有类似于四大名著似的纯文学作品才受到著作权法保护，而对于在商业过程产生的广告、摄影作品则不认为是作品；第二、没有认识到著作权权能的多样性，对著作权侵权还停留在抄袭、剽窃等认识上，没有认识到复制、改编等权利也是著作权的权能；第三、不少人对于作品的认识还只是停留在对作品有形载体的认识上，认为只要取得了作品的载体就当然取得了对作品的使用权利；第四、委托创作行为包含在其他民事法律关系中，例如广告公司为客户设计制作广告宣传册，既包括了委托创作的行为也包括了加工承揽行为，这种合同当事人的注意力往往偏重于对实物的交付，而忽视了对于著作权的归属问题。由于缺乏著作权保护意识，因此导致当事人之间权利不清、纠纷产生。
（三）、法律规定过于简约
从立法角度来看，我国《著作权法》对委托作品规定的过于简单是造成纠纷产生的重要原因。我国已于2001年对《著作权法》进行了全面修改，但关于委托作品的规定并没有变化，依然只有即第十七条一条，该条规定：“ 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”对此规定，早有不少学者提出了异议。首先，该条关于 “没有订立合同的”表述令人费解，有学者认为，“委托作品是受托人履行委托作品合同的结果，没有委托作品合同，便没有委托作品”，认为该表述存在法律上和逻辑上的错误。其次，合同未作明确约定或者没有订立合同的，规定著作权属于受托人。那么，委托人对委托作品是否享有权利？如果不享有任何权利，那么委托人委托创作的目的何在？再有，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，这是否意味着，委托作品的全部权利都可以根据合同约定全部归属于委托人，包括署名权、发表权、修改权以及维护作品完整权的全部权利？由于单凭该规定无法解决实践中出现的问题，并且已经造成了当事人对此问题的混淆，前述审判实例就可以说明。
第二节 委托创作作品法律关系
我国《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”对该条款进行文义分析，似乎受委托创作的作品可以通过合同方式和非合同方式两种方式产生，但是如果对委托创作行为进行分析则不能得出这样的结论。笔者认为，根据《著作权法》该条的表述以及委托创作的实践，委托人委托受托人创作作品至少应具备以下特点，而这些特点决定了委托作品只能通过委托创作合同产生。
（一）、委托人和受托人均为平等的民事主体。
委托人和受托人应当为平等的民事主体，包括自然人、法人和其他组织。如果委托人和受托人不是平等的民事主体，而是雇佣和被雇佣的关系，那么则可能存在以下两种情况，第一、受托人为完成委托人的工作任务所创作的作品，则该作品应当属于职务作品，有关职务作品涉及的权利和义务由《著作权法》第十六条进行规范；第二、受托人并非为完成受托人的工作任务而创作的作品，在这种情况下，受托人与委托人之间就委托创作法律关系而言，不再是雇佣和被雇佣关系，而成为彼此平等的民事主体，雇佣关系对委托创作行为不再产生约束。
（二）、委托人和受托人所实施的是一种民事法律行为。
所谓民事法律行为是指“民事主体实施的以意思表示为要素的能够引起民事权利和民事义务的产生、变更或中止的行为”；而事实行为是 “不以意思表示为要件却能产生民法上效果的行为，这种效果的产生乃是基于法律的规定，而非出于对行为人意思的尊重”，事实行为“不适用关于意思表示的规定，尤其是关于行为能力之规定”。对照上述定义，作者如果在创作作品时没有接受委托也非履行职务，因作者并无引起民事权利义务产生、变更或中止的意思表示，这种单纯的、自主的创作行为应当属于一种事实行为，也因此无行为能力人对其创作作品亦享有著作权。
但是，在委托创作法律关系中受托人（作者）并不是自发的、独立的进行作品创作，委托人以委托受托人创作特定作品为意思表示，受托人则做出接受委托进行特定作品的创作并按照要求向委托人交付的意思表示，这种行为能够引起一定民事权利的产生、变更和终止。例如受托人为委托人创作了一幅肖像油画并交付给委托人，由此受托人即享有了要求委托人为此支付相应报酬的债权请求权；而无论该油画作品著作权归属如何，委托人作为该作品的原件拥有者首先对该作品原件这一载体享有所有权，同时依照法律规定委托人还享有对该作品原件的展览权，双方当事人之间因为委托创作这一行为而引起了一系列民事权利的产生。
（三）、委托创作作品是委托人与受托人意思表示一致的产物。
从《著作权法》的规定可以看出，委托创作必须有两个以上的当事人，至少包括一个委托人和一个受托人；各方当事人必须互相作出意思表示，委托人和受托人各自从追求自己的利益出发而做出意思表示，并且双方的意思表示是交互的。换言之，委托人为了取得特定作品或取得对特定作品的使用权而做出了委托受托人进行作品创作的意思表示；受托人则为了取得相应经济利益或者其他利益而做出了同意接受委托进行作品创作的意思表示。同时，委托人和受托人的意思表示应当是一致的，否则，如果委托人和受托人的意思表示不一致，例如双方当事人就创作何种形式作品未达成一致，则不可能产生委托创作作品的行为。这种意思表示一致可以表现为书面形式、也可以表现为口头形式或者其他形式，但无论形式如何，在委托人和受托人之间已经形成了一个委托创作作品的一致的意思表示。
（四）、因委托创作行为而产生的作品系受著作权法保护的客体
因委托创作行为而产生的作品系受著作权法保护的客体，这点也是委托创作法律关系最具有特色之处，如果委托创作产生的并非作品，而是一般商品，则不存在委托创作的行为。
关于合同，《中华人民共和国合同法》第二条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议”。对照该定义可以看出，委托创作法律关系中委托人和受托人都是具有民事行为能力的平等的民事主体；委托创作是委托人和受托人意思表示一致的结果，能够引起民事权利义务的产生。这种行为完全符合《合同法》关于合同的成立要件，委托创作作品行为应当属于合同的一种，应当受到《合同法》的调整。至于该合同是否为书面形式均不影响合同的成立，《著作权法》中关于“没有订立合同”的表述违反了关于合同成立的一般规定，应当予以纠正。
将委托创作合同与委托合同、承揽合同、雇佣合同相比，委托创作合同与它们存在本质的区别。其作为平等民事主体之间的协议，使其区别于雇佣合同；而委托作品的著作权归属的意思自治原则及在未约定情况下著作权属于受托人的规定，又使其区别于委托合同和承揽合同。就委托创作行为来讲，其更接近于承揽合同，因此台湾“著作权法”将该类作品称之为“出资聘请他人完成之著作”，不少台湾学者也认为委托创作作品属于承揽合同。德国著名著作权法学者迪茨教授也指出：“中国著作权法的立法者们受到本身就不那么严格的国际术语的影响，以‘承揽作品’的意义使用了委托作品一词”。但因为我国知识产权学界已约定俗成的将这类作品称为“委托作品”，笔者认为也没有对其重新命名的必要，但是应将这种合同关系称为“委托创作作品合同”。
第三节 委托作品的著作权归属
一、比较法上的观察-委托作品著作权归属的一般原则
纵观西方诸国及我国港澳台地区对于委托作品著作权归属的规定，通常存在下列三种情况。
第一、著作权归属于作者（受托人），但合同另有明确约定的除外。1966年葡萄牙著作权法第8条规定：一件作品，即使是接受委托完成的，也不排除创作者享有著作权。如果双方另有协议，则依协议执行；台湾“著作权法”第12条规定：出资聘请他人完成之著作，除前条情形外（指职务作品的规定），以该受聘人为著作人。但契约约定以出资人为著作人者，从其约定。
第二、著作权归属于委托人，但合同另有明确约定的除外。这种情况以美国著作权法的规定最为明显，美国版权法第201条b项规定：作品为雇佣作品的，雇主或委托作品的其他人（此处委托作品的范围该法进行了明确界定，并非全部的委托作品，本文将在后来章节进行论述—笔者注），就本篇而言，视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外。 第三、著作权归属首先由当事人通过合同进行约定，合同没有约定或约定不明确的，则法律确定其著作权的归属于受托人（作者）。《香港版权条例》第15条规定：凡作品是某人委托制作的，而作者与委托人之间订有明确的协议，则委托作品的版权属于根据该协议享有版权的人。第十三条则规定：除第14、15及16条另有规定外，作品的作者是该作品的任何版权的第一拥有人。
从我国《著作权法》第十七条关于:“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”的规定可以看出，我国对于著作权的归属应当属于第三种方式，侧重于尊重当事人的意思自治，兼顾作者的利益。
二、委托作品著作权的约定转让
前文述及，委托作品的著作权可以根据当事人的约定确定其归属，那么这种著作权的归属是全部著作权的转让，还是部分著作权的转让？这个问题的关键在于作者的人身权（人格权、精神权利）能否转让？对于该问题，由于各国著作权法（版权法）的立法目的和指导思想不同而存在一定差异，但基本原则没有太大分歧。本节试图通过对部分国家著作权法的立法指导思想及立法例的分析后，对我国委托作品著作权转让制度进行分析。
（一）、英美法系立法例
英美法系国家最初的著作权立法中，版权的概念来源于“复制权”（copyright）。上述国家受到洛克财产权理论的影响，认为智力成果应当与有形财产一样受到保护；同时，由于上述国家深受经济垄断观念和财产神圣的财产权观念的影响，因此其立法的初衷在于保护现代文化传播功效的实现，鼓励人们对精神产品生产和出版进行投资。因此，上述国家在著作权法立法的初期坚持著作权单一财产权的性质，没有考虑作者的利益。虽然这些国家在此后逐渐加强了对作者人身权（精神权利）的保护，并随着加入《伯尔尼公约》最终确定了对著作权的人身保护，但是财产权理论仍然对这些国家的著作权法产生着重要的影响。
英国立法例。英国1988年著作权法第94条明文规定精神权利“不得转让”，该规定表明，英国著作权法不认为精神权利（人身权）可以转让，这反映了该法对于精神权利专属于作者本人的认识。但是，如上文所述，在深受财产权理论的影响下，该法侧重鼓励人们对精神产品生产和出版进行投资，为了便于投资者对作品进行充分利用，英国著作权法对于作者的精神权利又进行了限制。该法第87条第（2）款规定：“这些权利（指精神权利）中的任何一种均可由权利人通过署名的书面声明予以放弃”。同时，该法第9条第（1）款规定：“著作权可以象动产一样的以……转让的方式发生转移。”从上述规定可以看出，虽然英国著作权法规定精神权利不得转让，但该法通过规定作者可以放弃精神权利、著作权可以象动产一样转移等规定承认作者以外的其他主体可以事实上享有全部的著作权。美国研究欧盟各国著作权法和版权法的专家——罗伯特.A.雅格布在介绍英国1988年版权法时指出：“设计委托作品时，放弃精神权利尤为有用，因为在英此8类作品通常不属于雇佣关系概念的范畴。通过转让取得版权和精神权利的放弃，委托人可以无忧无虑地使用作品，而不必担心独立缔约人主张精神权利以抗议对作品的使用。”
美国立法例。国内不少学者认为，美国著作法是将委托作品视为一种特殊的雇佣作品，委托人作为雇主被视为作者并享有著作权。但是，目前不少学者已经对这种认识提出了不同意见，并提出了相应的法律依据。1976年美国著作权法第101条规定：“雇佣作品指：（1）雇员在其工作范围内所完成的作品。或（2）作为集体作品的构成部分，作为电影作品或其他音像作品的组成部分，作为译文、辅助作品、编辑作品，作为教学课文、试题、试题解答资料或作为地图集来使用的特约或委托作品，如各方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。”
从美国著作权法的上述规定可以看出，并非所有的委托创作作品都属于雇佣作品。首先，只有法律规定的上述九种作品才可能属于雇佣作品；其次，双方当事人必须以书面合同的方式明确约定，有关的作品应当被视为雇佣作品。只有符合上述两个条件的作品才属于雇佣作品。
对于这类被视为雇佣作品的委托作品的著作权归属，应当依照该法关于雇佣作品著作权归属的规定进行确定。美国著作权法第201条（b）项规定：“雇佣作品—作品为雇佣作品的，雇主或委托人作品创作的其他人，就本篇而言，视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外。”该规定说明，在美国法看来，对于特定的被视为雇佣作品的委托作品，委托人被视为雇主依照合同可以享有全部的著作权。
而对于上述作品以外委托作品的著作权归属问题，美国著作权法并没有作出单独规定，这说明美国著作权法并没有将这些委托作品作为单独的一种作品类型进行规定，因此应当参阅该法的关于著作权转让的一般规定。关于财产权利，美国著作权法允许作品财产权利的全部转让。该法第201条（d）项规定：“（1）版权的所有权可以通过任何方式的让与或法律的实施全部或部分转让，也可以遗赠或者通过法定继承作为个人财产转移。（2）版权中所含之任何专有权，包括第106条规定的任何权利的任何派生权利，可依第（1）项之规定转让和共有。”第106条规定的是版权的专有权（财产权利）。关于精神权利，从第201条“作为个人财产转移”的表述上看，该法是将版权作为财产权利意义上的版权来进行规定，并没有明确著作权的人身权利可否转让。但是该法第106条之二“某些作者的署名权及保护作品完整权”中规定：“视觉艺术作品的任何复制品的所有权、作品的版权或依版权而产生的任何专有权的转让，不构成对（a）款权利（署名权和保护作品完整权）的放弃”。结合201条和106条之二关于视觉艺术作品的特殊规定，笔者认为，视觉艺术作品如果是委托作品的话，该作品的署名权和保护作品完整权是不能够转让的，但是作者（受托人）可以通过签署书面文件明示同意放弃。至于除了上述作品以外的其他作品，虽然美国著作权法并没有赋予除视觉艺术作品以外的其他作品以精神权利，但是美国法实际是 “以破坏名誉、保护隐私权、不正当竞争法、义务法等方式，承认了精神权利的实质的大部分。”
（二）、大陆法系立法例
与英美法系财产权理论的立法思想不同，大陆法系的国家在立法时均认为著作权的权利和著作权的结构是双重的。其代表学者认为：“受著作权保护的作品是一种具有特别性质的财产：它以最强烈和最持久的方式体现出其作者的个性。作者在其作品中“生存”并超越自我。因此，著作权不仅使创作者有可能从作品被利用中获得经济利益。它还保护作者与作品以及与作品使用的智力方面的关系和个人关系。”在大陆法系国家里，尽管称谓可能不同，但著作权包含人身权（人格权或精神权利）与财产权（经济权利）是不争的事实。然而出于对精神权利与经济权利能否独立存在的认识不同，相关著作权理论又可以分为“一元论”和“二元论”，由此对于著作权的归属也呈现出不同的规定。
1、“一元论”学说及德国法对于委托作品著作权归属的规定
“一元论”学说认为著作权是一种特殊的权利，其中包含的各种权利既具有人格成分又具有财产成分；两种成分融合一体，对其中一种成分的保护必然构成对另一种成分的保护。他们认为承认作者所享有的各种人身性质的或经济性质的特权均是一种单一权利的表现，整个这一权利既保证了作者的智力利益又保护了他的经济利益。
德国著作权法即比较鲜明的坚持了这一观点。德国法仅规定了作品使用授权制度，除因遗嘱执行而移转或在遗产分配时于共同继承人之间转让外，著作财产权不能移转。德国著作权法仅允许作者授予他人有关全部已知使用方式的专有使用权，这种授权即使在使用方式、期限、地域上没有任何限制，也不构成著作权转让。从上述德国法的规定我们可知，在德国，由于著作权不能转移，因此委托人最多也只能获得对受托人创作作品的专有使用权，不能获得经济权利，更不可能获得精神权利。
2、“二元论”学说及法国对于委托作品著作权归属的规定
与“一元论”学说不同，“二元论”学说认为著作权包括两种性质相异的权利：著作人格权和著作财产权；两种权利均源于作者的人格，并在“著作权”这单一称谓下结合为一体；它们尽管不能单独构成著作权，却是完全相互分离的。大陆法系的学者认为：“既然在二元论的解释中这是具有不同法律命运的两类权利，他们便是独立的，并可以得到不同法律规定的保护：对经济权利实行可转让和有时限的原则，而精神权利则受不得转让、不受时效约束和永存等原则的制约。”一般认为，二元论概念在立法方面占主要地位。
法国著作权法深受“二元论”的影响，由于该法对于委托作品的著作权归属问题没有做特别规定，因此应当依照一般原则进行确定。
关于作者的精神权利，该法第一条就开宗明义的称:“智力作品的作者，仅仅基于其创作的事实，就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形财产权。……智力作品的作者订有或订立劳务合同或雇佣合同，不影响其享有第一款规定的任何权利”。该法第L121-1条规定：“作者对自己的姓名、作者的身份及作品享有受尊重的权利。该权利系于作者人身。该权利永远存在、不可剥夺且不因时效而丧失。该权利因作者死亡可转移至其继承人。”该规定表明，在法国除了因作者死亡而发生精神权利转让的后果外，当事人不能依照约定或其它法律规定转让精神权利，委托作品当然也不例外。
关于财产权利，该法第L131-4条规定：“作者可全部或部分转让作品的权利。”第L122-7条规定：“表演权及复制权可有偿或无偿的转让。”从上述规定可以看出，作品的经济权利可以通过协议的方式转让。根据该法第L131-3条的规定，著作权转让的条件为“每一权利的转让均应在转让合同中分别指明，并明确转让权利的使用范围、目的、区域及期限”，因此委托人可以通过与受托人签订合同的方式取得作品的经济权利。但是，也有学者认为，“根据法国法，受让人受到作者一方的拘束，而不能象著作权人一样自由处分其权利；此外，受让人还负担使用作品的义务（至少在订立有偿合同的情况下）。”“立法者并不倾向于规定著作权的绝对转移”。应该说，这种看法是很有道理的，这从第L131-3条规定应“明确转让权利的使用范围、目的、区域及期限”的表述中也可以得到印证。
（三）、对我国著作权法规定的评析
在我国2001年10月27日修改《著作权法》之前，由于修改前的著作权法没有明确规定著作权转让制度，对于我国《著作权法》采取“一元论”还是“二元论”学界还存有一定的争议。但是《著作权法》修改之后，学界通常认为我国《著作权法》深受大陆法系主要国家的影响而采取“二元论”的立法思想。笔者也持同样观点，理由如下：首先，我国《著作权法》第十条明确规定“著作权包括人身权和财产权”，这表明我国《著作权法》认为人身权和财产权相互独立存在；其次，该条规定“著作权人可以全部或部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利”，上述权利均属于著作权中的财产权利；同时，第二十条规定“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，第二十一条则规定“发表权、第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年”，第十九条规定“公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移”。这表明我国《著作权法》奉行了对经济权利实行可转让和有时限的原则，而精神权利则受不得转让、不受时效约束和永存等原则，而上述原则正是“二元论”的基本内容。
根据依照“二元论”立法国家对于著作权转让的规定，人身权（精神权利）是不能够转让的，除非因作者死亡而发生由继承人继承的情况，从我国对于著作权继承的规定看（第十九条），我国也不承认人身权可以因作者的死亡而发生转移。但是如果按照这样的理解去审视我国《著作权法》关于委托作品的规定，则产生了一个难以解决的问题。
《著作权法》第十七条规定：“ 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”从该规定可以看出，对于委托作品著作权的归属可以由委托人和受托人通过合同约定，由于该条对于著作权并没有限制为财产权，因此从该法条的字面意思进行解释，著作权的人身权也可以通过约定进行转移。换言之，委托人完全可以通过合同约定的方式取得全部的人身权，即署名权、修改权、保护作品完整权以及发表权。而根据上文的分析，我国《著作权法》采取的是大陆法系的二元论立法思想，该法第十条明确规定人身权不能转移，这样的话就会产生《著作权法》第十条与第十七条的矛盾，即我国《著作权法》原则上规定人身权不能转让，而委托作品的人身权反倒可以转让的矛盾。
那么，这种字面上的矛盾究竟是立法上的失误，应理解为法律如此规定实际上是对委托作品所进行的例外规定，委托人可以通过合同约定的方式取得全部的著作权？还是应该对第十七条中规定的“著作权”进行限制解释，解释为著作权中的财产权？笔者个人认为后一种理解更符合我国《著作权法》的立法精神。而如果将该条的规定理解为对于委托作品的例外规定，笔者认为缺乏理论上的依据。理由如下：
第一、如前文所述，我国采取了二元论的立法思想，明确规定作者的人身权不能转让，著作权法的这种立法思想极为明显，以至于人身权甚至不像其他一些二元论国家的著作权法那样规定可以继承。那么，在这种立法思想的指引下，人身权是专属于作者的权利，不能进行转让，因此我国《著作权法》中关于委托作品的规定也应当遵循这一原则。
第二、从一般原则和具体的规定关系来看，如没有特殊规定，具体规定应当遵循一般原则。当事人对委托作品著作权归属的约定本质上讲是一种著作权转让行为，而《著作权法》第十条是对著作权转让的原则规定，在法律没有进行例外规定的情况下，不能认为委托作品可以有例外的情况。
第三、如果规定委托作品著作权中的人身权可以依照约定归属于委托人，委托人享有了署名权、修改权，他就可以以自己的名义发表作品，这将可能会产生明显损害作者利益的情况。例如，目前学术界里的“枪手”文章、将他人文章以自己名义发表以获取相应职称、资格的学术腐败现象相当严重，而著作权法规定委托人可以通过约定成为著作权人，这是否意味着从著作权法的角度这种现象是符合法律规定的，以自己的名义发表原本不属于自己的作品仅仅成为了一种学术道德问题，而法律对这种现象无可奈何？再者，假定委托人颇有社会地位、经济实力雄厚，而受托人是天分很高却没有多少名气的作家、艺术家，委托人通过这种方式将作品向公众提供并获取了本应属于作者（受托人）的声誉，这样真正的作者永无出头之日，作者的利益将如何体现，社会公众如何才能获得真实的信息？如果允许上述现象的发生，毫无疑问违背了我国《著作权法》保护作者合法利益的初衷和立法目的。
因此将“著作权”限制解释为著作权的财产权，那么对第十七条就应当理解为委托作品著作权中的财产权利可以由当事人通过合同约定归属，即可以属于委托人，也可以属于受托人。这样的话就不会使第十条和第十七条产生矛盾，也符合我国《著作权法》的立法目的和保护作者权的基本原则。
通过上述分析，笔者认为，基于我国《著作权法》所采用的二元论立法思想及保护作者利益的目的，对于委托作品著作权在当事人约定归属的时候应当予以明确限制，规定当事人可以约定著作财产权的归属，而人身权则不能转让。
三、合同未约定或约定不明时著作权归属的确定
实践中委托作品的创作，受托人与委托人并非总是对于委托作品著作权的归属做出明确约定，当实践中出现了这种情况以后，必然会导致委托人与受托人就作品利用和权属上的纠纷，因此各国一般对这种情况进行了规定，出于立法指导思想的不同，各国的规定也各有不同。
（一）、大陆法系的有关规定
在大陆法系国家里，由于这些国家只承认创作了作品的作者才享有原始著作权的资格，因此在委托作品问题上，这些国家也规定受托人对作品享有著作权。以法国为例，该国法律规定“智力作品的作者，仅仅基于其创作的事实，就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形财产权。……智力作品的作者订有或订立劳务合同或雇佣合同，不影响其享有第一款规定的任何权利”。从该规定可以看出，即便是作者以受托人的身份与他人（委托人）签订了委托创作合同，但是假如委托人和受托人之间并没有针对著作权的转让进行任何约定，那么作为受托人的作者依然享有全部的著作权。
还有一些大陆法系国家的法律还对某些特殊的委托作品的权利归属进行了明确约定。例如意大利法律和司法实践中确认，只有经作者的具体表示才能将著作权转移给委托人，但是针对摄影作品则进行了不同的规定。意大利著作权法规定，如无相反约定，委托他人摄制的委托人所有物的照片，其专有权利属于委托人，但照片用于商业复制时，摄影者有权向使用者要求合理报酬；关于委托摄制的肖像照片，如无相反约定，允许肖像人或其权利继承人不经摄影者同意进行发表或复制，但对复制品进行商业使用时，必须向摄影者支付合理报酬。意大利法如此规定应当说充分考虑了特定摄影作品与委托人的人身权或财产权具有密不可分的关系。
（二）、英美法系的有关规定
1、英国法律的有关规定
从掌握的资料来看，英国版权法对于委托作品的著作权原始归属并没有特殊规定，但是在1988年英国著作权法修改后的案例中可以看出，英国司法界开始认为委托人可以与作者共同成为著作权人，应该说这种意见还是将委托人的地位与雇主的地位相等同。但是后来的判例则认为委托人仅能够对作品享有一种使用许可，除非委托人能够证明其从事了作品的创作行为，而从事创作行为类似于书法，即直接能够体现在纸面上的东西。
2、美国版权法的有关规定
美国版权法对于委托作品则根据情况不同分为两种类型。
对于被视为雇佣作品的九种类型作品，其著作权在没有约定的情况下归属于委托人。该法规定：“作为集体作品的构成部分，作为电影作品或其他音像作品的组成部分，作为译文、辅助作品、编辑作品，作为教学课文、试题、试题解答资料或作为地图集来使用的特约或委托作品，如各方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。” （1976年美国著作权法第101条），对于此类作品，美国法律规定：“雇佣作品—作品为雇佣作品的，雇主或委托人作品创作的其他人，就本篇而言，视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外” （1976年美国著作权法第201条（b））。
而对于上述作品以外的委托作品，美国版权法没有进行特别规定，依照美国版权法第201条（A）项的规定，这类委托作品的著作权最初属于作品的作者，1989年“瑞德”一案就体现了这一原则。本案的原告是“创造非暴力社团”，为了在一个展览会上展示无家可归者的困境，原告委托被告瑞德塑造三个无家可归者的形象，并向被告支付一万五千美元。但双方没有就版权的归属做出约定，作品完成后，双方就作品原件的归属的发生了争议，案件经过联邦上诉法院和最高法院的审理，最终认为，被告不是原告的雇员，因而有关作品也不能是雇佣作品，裁定作品归属于创作了作品的受托方。
通过对大陆法系和英美法系国家有关著作权法规定的分析可以看出，尽管这些国家著作权法立法目的存在不同，但是对于委托作品著作权没有约定时如何确定却采取了相近似的方法，即受托人享有著作权为一般原则，但是不排除例外的情况。其中，大陆法系国家规定的例外情况比较少仅限于特定的作品，而英美法系的美国则将一类特定的作品（九种被视为雇佣作品的委托作品）统统规定著作权由委托人享有。各国立法在此表现的相同做法应该说是充分考虑了委托作品的不同性质，对于那些主要体现委托人意思或者与委托人具有密切联系的委托作品，而受托人只是比较单独体现其创作技巧的委托作品，各国作出了对于委托人有利的规定。
（三）、我国著作权法的相关规定
对于委托作品著作权归属在没有约定或者约定不明情况下，我国规定的比较简单，只是统一规定由受托人享有。应当认为，这种规定与各国立法的基本原则、即创作作品者享有著作权的基本原则相一致，但是否有其他例外的情况呢？笔者认为以下几类作品可能存在例外的情况。
1、他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的作品
最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”对此，最高人民法院倾向认为这类作品“是法人或者其他组织视为作者的作品中的一种情况”。
但是笔者认为，这类作品也不能排除存在委托作品的情况。首先法人或者其他组织视为作者的作品被称为单位作品，由于创作只能是自然人的行为，为了维护单位的利益，因此将法律拟制主体—法人或者非法人单位视为作者。但是，法人和法人的代表人或负责人毕竟是两个不同的法律概念，如果一个作品由单位主持、代表单位意志并由单位承担责任，则单位应被视为作者，那么如何又将单位的代表人或者负责人认为是作者呢？因此，不应认为上述作品类型是单位作品的一种情况，而应根据报告人、讲话人与执笔人的关系来分析作品的性质。应该说，就报告人、讲话人和执笔人的关系而言，可能是领导与一般工作人员的职务工作关系，也可能是委托人和受托人的关系，如果属于后一种情况，这种报告和讲话就应当认为是一种委托作品。
如果按照委托作品著作权归属的规定，在没有约定著作权归属的情况下，这种作品的著作权应当属于受托人享有，可是这样无疑会造成利益的失衡和对公众的误导。笔者认为，以本人名义发表报告、讲话人通常属于具有一定社会影响或者担任一定领导职务的人士，其发表的讲话或者报告通常是代表某一部门、机关或者某一领域而进行的公共政策宣讲、某种思想的介绍。就作品的思想性而言，主要体现了报告人、讲话人的思想和意志，而执笔人在写作时必须体现报告人、讲话人的思想，执笔人在作品的完成上是仅体现了其创作技巧，而社会公众对待、利用该作品主要与报告人、讲话人的特定身份密切相关，社会公众通过该讲话人、报告人的该讲话、报告以了解某一机构或者社会团体对于某些问题的意见（从这个角度上讲这类作品是单位作品有其合理性）。就作品对社会的贡献来讲，报告人、讲话人是第一位的，执笔人是处于次要的地位。这种情况下，赋予报告人、讲话人对该作品的著作权，体现了该作品与报告人、讲话人的密切联系，也有利于社会公众对某一行业、机关公共政策的正确把握。如果将著作权归属于具体执笔人，则会使社会公众产生认识上的混淆，从而降低对社会公共政策的把握能力；如果赋予具体执笔人修改权，则还可能产生执笔人滥用修改权以使对报告、讲话的错误理解，甚至产生严重的损害社会利益的后果。
2、以特定人物经历为题材完成的自传体作品
以特定人物经历为题材完成的自传体作品在实践中往往容易产生著作权归属纠纷，比较有名的案例就是溥仪的《我的前半生》。针对实践中的这种现象，最高法院《解释》第十四条专门规定“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”
但是，这种以特定人物经历为题材完成的自传体作品，通常是特定人物对自己的特有经历进行陈述或提供一些资料，但其本人并不进行作品的实际写作工作；而执笔人或整理人利用所掌握的写作技巧对特定人物的经历进行记录并按照有关的写作要求进行整理、调整。应该说，这种作品属于典型的委托作品，特定人物为委托人，执笔人或整理人为受托人。如果按照通常理解，在当事人对于著作权归属没有约定的情况下，著作权应当属于受托人即执笔人和整理人。著作权保护作品是保护作品的表达形式，而非作品的思想，自传体作品是由执笔人或者整理人完成，其对作品的表达形式作出了创造性的劳动，应该由其享有相应的著作权，最高法院的这种规定似乎违反了著作权法的基本原则。但是，最高法院之所以这样规定也有其合理之处，毕竟自传体作品的主要内容是特定人物的自身经历，社会公众也是基于对于特定人物经历而不是对写作手法的关注而使用、传播作品，如果允许执笔人或者整理人对于作品享有全部著作权，不利于维护特定人物的合法权利。例如，假如执笔人对于作品的修改不是对特定人物的歪曲，而是对于某一个时期的经历予以删除，因此使社会公众对特定人物产生了片面的认识，这种做法特定人物也很难通过其他民事途径（例如名誉权诉讼）予以救济。因此，笔者认为，对于这类作品应当借鉴我国《著作权法》关于某些职务作品著作权属的规定，规定执笔人或者整理人对作品享有署名权，但其他著作权由特定人物享有或者行使，这样更有利于维护双方当事人的合法权益，也体现了我国《著作权法》保护作者权利的立法宗旨。
3、与委托人肖像具有密切联系的摄影作品
实践中，除了最高法院《解释》所规定的上述两类作品外，摄影作品的著作权归属问题也值得我们认真分析。如果摄影作品所拍摄的有关内容与委托人肖像并无关系，对于其著作权归属问题仍应坚持属于受托人所有的原则，但是如摄影作品系对委托人本人所进行的拍摄，如果仍然坚持由受托人享有著作权的做法，可能会造成当事人之间利益的不平衡或者产生权利上的冲突。
首先，肖像权作为专属于人身的权利只能由委托人享有，如果著作权由受托人享有，委托人要是对作品进行使用时，除了合理使用的情形之外，必须要征得受托人同意；而受托人虽然享有对摄影作品的著作权，但是由于该作品体现的人物的肖像权不归其享有，因此受托人在对摄影作品进行利用时又会产生必须征得委托人同意的情形。换言之，一幅这样的摄影作品上面负载着著作权和肖像权两项不同的权利，当这两项权利分属不同的权利主体时，就会造成权利在利用上的冲突。
其次，从这类作品的创作目的看，委托人通常出于自己生活、工作的需要而委托受托人拍摄，其具体的利用方式在委托拍摄时尚不能完全预见；而受托人通常是具有一定摄影经验的摄影者或者专门的摄影机构，受托人利用自己的设备和摄影技巧进行拍摄的目的是为了获得特定的经济利益，通常并不以取得著作权为目的，受肖像权的限制，他们实际上也不能随意对作品进行任何使用。在这种情况下，如果直接规定这类摄影作品的著作权除了人身权归属受托人作者以外，将财产权直接规属于委托人更能维护委托人、受托人双方的合法权利。
然而，如果委托人对摄影作品进行了商业上的使用，受托人是否有权利象意大利著作权法规定的那样要求委托人支付相应的报酬？笔者认为，出于一般目的拍摄作品和出于商业目的拍摄作品在委托人利用该作品获得的收益上是存在明显差别的，由此导致了拍摄上述作品的价格也存在很大差异。如果委托人按照出于一般目的委托拍摄作品并据此支付了拍摄费用，结果却将该作品用于商业目的使用，这无疑对受托人来讲是不公平的，因此受托人应当享有请求支付合理报酬的权利。
4、受托人为单位时的著作权归属问题
根据我国《著作权法》第十七条规定，委托人与受托人就著作权归属没有约定或约定不明时，著作权归属于受托人。可是，无论是委托人还是受托人都可以是自然人也可以是法人或者非法人的其他组织，那么当受托人是法人或者非法人的其他组织时，著作权也属于受托人吗？我们知道，学习、构想、鉴赏、撰写和表达文学、音乐和艺术作品，是只有人才能完成的活动，因此著作权产生于智力创作，而智力创作只能由自然人完成。在委托创作过程中，受托人创作作品实际上是由受托人单位的具体工作人员（自然人）完成，就该工作人员与受托人的关系而言，他所完成的作品实际上是职务作品，那么我国《著作权法》规定职务作品的归属应当属于作者，在特定职务作品类型中，作者也享有署名权。当这种情况发生时，委托作品著作权归属便不再是一个简单的直接归属于受托人的问题，有学者提出，这种情况下，委托作品的著作权归属问题应当结合职务作品著作权归属的规定予以确定，笔者也持同样观点。还应当指出，当受托人为法人或非法人单位时，单位与委托人之间转让著作权的约定还必须征得具体创作人的同意，否则，这种转让应当视为无权转让。
四、著作权财产权归属于受托人时、委托人对作品享有的权利
根据上文第二部分对委托创作作品合同法律特征的分析，委托人对于受托人创作的作品可以某种方式进行使用，这正是委托人委托他人创作作品的目的所在。可是委托人以某种方式对作品进行利用，这种利用究竟属于一种什么性质，是著作权特定财产权利的转移，还是著作权许可使用？对此我国《著作权法》没有进行任何规定，而有些国家和地区对此进行了规定。
（一）、其他国家、地区立法例
加拿大法律规定，雇佣合同的独立缔约人（即委托创作中的受托人，笔者注）依约定创作的作品之著作权归属于该缔约人所有，而不归订购该作品的人所有。但通过明示或者默示的合同以许可方式确认订购方某些权利，或者通过禁止反悔的原则的作用，可以克服一些不正常的现象。因此，订购与其业务标语相结合的霓虹灯标志的人，为宣传其企业有权使用该标语，尽管该标语的著作权仍然归该标志公司订单创作的自由设计人所有。类似的，对其平面设计图及最后作品享有著作权的工程师和建筑师，不能阻止该建筑机构所有人及其继承人或其他工程师和建筑师对该建筑物作合理的改变、改造或修缮，也不得禁止他们为此目的而利用该原始设计图。从上述规定可以看出，加拿大著作权法允许委托合同以默示的方式承认委托人对于委托作品享有一定的利用权利，这种利用限于对委托作品在委托人业务范围目的内对作品的合理使用，从权利属性上看这种使用是一种使用权，至于这种使用权是独占的还是普通的，加拿大法律并没有给出明确的回答。
我国台湾地区“著作权法”第12条规定：“出资聘请他人完成之著作，除前条情形外（指职务作品的规定），以该受聘人为著作人。但契约约定以出资人为著作人者，从其约定。依前项规定，以受聘认为著作人者，其著作财产权依契约约定归受聘人或出资人享有。未约定著作财产权之归属者，其著作财产权归受聘人享有。依前项规定著作财产权归受聘人享有者，出资人得利用该著作。”从上述规定可以看出，在著作财产权归属于受聘人（受托人）享有时，出资人（委托人）仍然对该作品享有利用的权利。那么，由于著作权中的财产权已经由受托人享有，因此出资人所享有的这种权利应当不是财产权，而只能是一种使用权。
（二）、默示许可理论对于委托人对作品利用权的应用
从上述立法例可以看出，在委托人与受托人就作品著作权归属问题没有进行约定的时候，有的国家规定了委托人可以对作品以一定方式进行利用。这种权利究竟是著作权的转移还是著作权的许可使用，笔者倾向于认为是著作权的许可使用。原因在于，根据民法的基本原理，一项权利只能由一个主体享有（共有的情形除外），当受托人是委托作品的著作权人，受托人对于该作品应当享有全部的人身权和财产权，而委托人不可能再成为著作权财产权的权利主体，否则会出现一项权利同时有两个权利主体的情形。
由于委托人对委托作品不享有著作权，因此委托人对作品的使用只能是经受托人许可的使用。而这种许可使用又没有经过受托人的明确同意，笔者认为应当引进国外法学界关于默示许可的理论对此问题进行解释。关于默示许可理论，我国目前法学界尚没有进行深入的探讨，但美国知识产权法学界和司法实践中都确认了该理论。美国联邦最高法院在De Forest无线电话公司诉合众国案中对默示许可理论进行了如下阐述：“并非必须正式授予许可才能达到许可使用的目的。专利所有人使用任何语言或由其向他人实施任何行为，如果他人可以由此而正当推定专利所有人已同意其使用专利，进行制造、使用或销售，并且他人据此而实施行为则可以构成一种许可，并在侵权诉讼中构成一种抗辩。至于所构成的许可是免费的，还是应当支付合理费用的，则需取决于当时的情形。但此后当事人之间的关系，就由此发生的任何诉讼而言，都必须被认定为是契约关系而非侵权。”美国学者认为：并非所有的许可使用都采用明示和做成文件纪录的书面协议方式，许可也可以是默示的。尽管最高法院的上述原则是针对专利而言，但是该学者进一步认为，但是在下列情形下也存在着版权的默示许可（1）版权所有人将其有版权作品的复制件转移占有；（2）根据当时的情形产生某种合理期待，认为该作品将适用于某一特定目的；（3）版权所有人获得与该转让相关的价值或对价；（4）对受让人而言，除非被允许进行其所合理期待的使用，否则该转让将没有实质价值或者价值微乎其微。针对应被许可人的要求而创作的版权作品，美国一法院判决也采用了默示许可理论，该判决中认为：可以用一个简短的测试方式就可以确定对该版权是否存在默示许可，包括以下三个条件：（1）被许可人对作品创作的要求；（2）许可人创作了作品，并将其交与被许可人；并且（3）许可人具有让被许可人复制与发行作品的意图。
结合对美国知识产权学术界的认识及司法实践，笔者认为，在著作权领域应用默示许可理论，至少应该具备以下几个条件：（1）作者将作品以某种方式向被许可人提供；（2）作者获得了相应的报酬，而报酬是以被许可人将对作品以某种方式进行利用为基础确定的；（3）对被许可人而言，除非被允许进行其所合理期待的使用，否则该作品将没有实质价值或者与被许可人所付出的对价明显的不平衡。
在委托作品著作权归属于受托人的情况下，根据上文的分析，首先，受托人有按照委托创作合同向委托人以某种方式交付作品的义务；其次，委托人有根据特定创作要求向受托人支付报酬的义务；最后，委托人委托创作的目的必然是对委托作品以某种方式进行利用，否则，委托人委托创作的目的将无法实现。因此，尽管当事人对委托人如何利用作品没有约定，但在这种情况下应当认为，受托人实质上是以默示的方式、许可委托人在委托创作目的范围内对作品进行使用，委托人获得了在委托创作目的范围内对委托作品进行利用的许可，这种权利是一种被许可的对委托作品的使用权。
五、委托人利用作品对受托人人身权利（精神权利）的保护和限制
根据上文所论述的观点，委托作品的人身权利只能由作者享有，这样，如果委托人享有有关财产权利，就可能会出现委托人在行使权利时与受托人的人身权的冲突，这种权利的冲突体现在人身权的各个方面（包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权）。那么我们一方面要维护受托人的人身权，另一方面又要保障委托人能够按照自己的目的来正当的利用作品。
如何协调两种权利的冲突，公平合理的保护委托人和受托人双方的利益，笔者认为，可以通过对受托人人身权的许可使用和限制来实现对受托人人身权、委托人财产权的共同保护。首先，著作权的人身权也可以以某种方式许可他人使用。人身权不能转让是各国民法的通则，我国著名民法学家梁慧星就指出：人格利益，存在于主体本身，与主体有不可分离的关系，因此人格权属于专属权。但梁慧星先生也同时指出：“人格权也是一种支配权，人格权之权利人得直接支配其人格利益，并排除他人之干涉。”正是由于这个缘故，名人肖像可以通过许可他人进行使用而或的财产利益。因此笔者认为，著作权中的人身权也可以通过许可委托人正当行使的方式来实现，这就允许当事人可以以协商的方式约定人身权的行使方式。其次，在当事人并没有约定的情况下，根据默示许可的理论，在一定情况下，应当推定委托人在对委托作品进行利用时可以对受托人人身权予以合理限制，鉴于著作权人身权中发表权、署名权、修改权和保持作品完整权存在不同特点，现分论如下：
（一）、发表权的行使和限制
发表权，是作者依法决定作品是否公之于众的权利。发表是实现著作权的最重要的途径，因为只有将作品发表，作者才能实现他所享有的种种利益。对于发表权的性质，不少学者认为兼有人身权和财产权双重性质。持这种观点的学者认为，“作品是否达到发表水平，是否愿意发表，以何种方式发表，均与作者的人格名誉密切相关，故发表权首先是一种著作人身权，但是不应否认，发表权又包含了经济利益。”在委托作品中，在符合一定条件下，应当认为受托人已将发表权许可给委托人行使。例如，日本著作权法第十八条规定:著作人有权向公众提供或提示其尚未发表的著作物（即发表权，笔者注）。但在下列场合，推定著作人已同意各项所列举的行为。（一）转让尚未发表著作物的著作权时：以行使其著作权的方式将该著作物提供或提示给公众。（二）转让尚未发表的美术著作物或摄影著作物的原作品时：通过展览原作的方法将这些著作物提示给公众。（三）依第２９条的规定其电影著作物的著作权已归电影制片人时：以行使著作权的方式将该著作物提供或提示给公众。从日本著作权法该规定可以看出，如果委托作品属于上述（一）、（二）两种情况时，该法规定发表权可以交由委托人行使。而“台湾著作权法”则规定得更加明确，该法第十五条规定：“依第十一条第二项及第十二条第二项规定，由雇用人或出资人自始取得尚未公开发表著作之著作财产权者，因其著作财产权之让与、行使或利用而公开发表者，视为著作人同意公开发表其著作。前项规定，于第十二条第三项（该项规定，依前项规定著作财产权归受聘人享有者，出资人得利用该著作）准用之。” 该法明确规定了对于委托作品其发表权在委托作品向公众公开时，发表权视为受托人许可委托人行使的情形。
基于上述考虑，应当规定当委托人委托创作的目的是向公众以某种方式公开时，推定受托人已经允许将其享有的发表权交由委托人行使。具体可以作如下表述：“委托人取得的由受托人创作的尚未公开发表的作品，基于委托创作的目的委托人因利用该作品而公开发表的，视为委托人同意其公开发表作品”。
（二）、署名权的行使和保护
通常认为，所谓署名权，是作者为表明其作者身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。在大陆法系国家里，作者拥有的这种要求承认其作品创作者地位的权利被称为作者身份权或者姓名受尊重权。各国法律及国际条约均认为，这种权利是不能转让的。作为将作品与其作者等同起来的一种权利，大陆法系学者认为，这种特权是作为一种权利而不是作为一种义务加以设想的，因此，创作者可自由决定他是否希望和以何种形式实现作品与作者的这种结合，或者他是否选择继续不具名。换言之，署名权包括两种权利:一、决定以真名或假名发表作品的权利；二、决定署名或不署名的权利。
委托作品中上的署名可能存在三种情况，即受托人在作品上署名、受托人不在作品上署名以及委托人在作品上署名，对于上述三种情况应当根据署名权的性质并结合委托作品的特点进行分析，而不宜简单的认为上述情况是否构成对署名权的侵犯。
第一、受托人在委托作品上署名应当作为委托作品署名权行使的一般情况。从理论上讲，只有具备作者身份的人才有资格在作品上署名，在受托人无其他意思表示的情况下，原则上应当以作者将独立完成的作品进行发表所采取的同样的方式，即表明作者的姓名和身份。否则将不利于维护作者的正当利益。如果受托人和委托人就委托作品的署名没有进行特殊规定，又没有法律特别规定的情形，委托人在使用作品时就应当承担尊重作者署名权的义务，在作品上标明作者的姓名或者按照作者的要求签署作者的笔名或者假名。如果委托人违反上述义务，应当认为构成了对受托人署名权的侵犯。
第二、受托人没有在委托作品上署名。这里所指的是受托人没有在委托作品上署名，并且委托人也没有以作者身份在作品上署名的情形，例如电视上发布的各种产品的广告。对于这种情况我国2002年颁布实施的《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条也进行了规定，该条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”就委托作品而言，也存在着当事人约定和受使用方式限制而无法指明两种情况。在前一种情况中，如果受托人和委托人明确约定了受托人不在委托作品上署名，则应尊重当事人双方的意思自治以及受托人对于署名权的行使；在后一种情况中，如果作品的使用方式决定了无法指明作者的姓名和身份，则在委托作品上可以不指明作者的姓名和身份。而判断不指明作者姓名的作品使用方式是否合理，有学者认为，应当受到诚实信用原则的支配以及交易习惯的限制。日本著作权法第十九条第三款的规定对该问题的判断进行了阐述，该款规定：按照使用著作物的目的和状况，认为不会损害“著作人就是创作者”之主张的利益时，只要不违反惯例，可省略著作人姓名。
第三、委托人以作者的身份在委托作品上署名
这种情况是否合法在理论界引发的争论最为激烈，一种观点认为，作者以外的人不得在作品上署名，否则不足以维护智力劳动者的正当利益；另一种观点认为，在无损于社会公共利益的前提下，同意作者以外的人在作品上署名正是作者的署名权的一项内容，如果加以限制则恰恰不利于实现作者的利益；还有一种折衷的观点认为，从理论上讲，只有具备作者身份的人才有资格在作品上署名，但在特殊情况下为了便于行使著作权，作者必须放弃署名权，例如，根据委托合同创作的的作品，有时实际作者（受托人）不能署名，反而必须由委托人署名。
尽管上述观点存在分歧、甚至矛盾，但是至少有一点学者们的认识是相同的，那就是署名权属于作者专有的权利，委托人在作品上署名的情况不能改变署名权归属于受托人（作者）这一事实。只不过在对受托人（作者）如何行使、维护署名权的问题上，出于不同的考虑而得出了不同的结论。第一种观点很明显的受到大陆法系国家著作权关于作者权的影响，认为署名权只能包括署名和不署名的权能；第二种观点有学者将其解释为作者仍然在行使署名权，可视为是假名的一种；第三种观点则受到英国版权法的影响，认为精神权利可以放弃。笔者认为，从我国《著作权法》关于署名权的定义“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”来看，我国法律规定的作者的署名权只包括署名（真名或假名）和不署名的权利，并不包括允许他人署名的权利，因此第二种观点将允许他人署名的行为视为假名的一种似乎过于牵强；而我国法律又没有规定人身权可以放弃，第三种观点似乎又缺少相应的法律依据。笔者认为，为了保护智力劳动者的合法利益，鼓励创作的积极性，同时避免某些利用经济优势而获得非正当利益现象的发生，我国著作权法不应允许委托人在委托作品上以作者身份署名。对于特定委托作品例如以特定人物经历为内容的传记等作品，法律可以采用直接规定著作权归属的方式对委托人和受托人之间的利益进行平衡。
（三）、修改权和保护作品完整权
修改权，就是作者修改或者授权他人修改其作品的权利；而保护作品完整权，则是保护作品不被歪曲、篡改的权利；修改权和保护作品完整权，一般都认为两者实际上同属一种权利的正反面。从正面讲，作者有权修改或许可他人修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲自己的作品。世界各国著作权法均对作者该项权利进行了保护，《伯尔尼公约》也规定，作者享有反对对上述作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的权利。
法律在对该权利予以保护的同时，也规定了在一定情况下对作者修改权、保护作品完整权的限制。例如，我国《著作权法》第三十三条就规定：“报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”这种情况就是对作者修改权的一种限制，同时，该法对于侵权行为类型的列举中，对于侵犯作者著作权中修改权、保护作品完整权的行为，法律规定“歪曲、篡改他人作品的”才构成侵权。在如，我国《著作权法实施条例》第十条规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”从我国著作权法的规定可以看出，我国对于作者修改权的保护的目的是禁止他人对作品的歪曲和篡改，而并没有禁止所有对作品进行合理的修改。笔者认为，作为主要体现委托人目的的委托作品，委托人也应当享有一定的修改权。在这方面，其他国家和地区著作权法中的有关规定可以给我们提供有益的借鉴。
日本著作权法第２０条第一款规定：著作人有权保持其著作物的完整性和标题的完整性，不接受违背著作人意愿的修改、删改或其他改动。但同时该条第二款又规定：第二款：前款规定不适用于下列任何一项的改动：（一）根据第３３条第一款（包括适用于本条第四款）或第３４条第一款的规定，出于学校教学目的，而对著作物的用语和用词所做的不得已的改动；（二）由于建筑物的扩建、重建、修缮或更换图案的改动；（三）为了把不能使用的程序著作物在特定的电子计算机上得到使用，或为了使程序著作物在电子计算机上发挥出更好的功效，而对程序著作物所做的必要的改动；（四）除前三项外，按照著作物的性质及其使用目的和状况所做的不得已的改动。借鉴该法的规定，笔者认为，委托人在利用作品时如果没有取得受托人许可，但又必须对作品进行一定的修改或删节必须遵守以下原则：
第一、禁止委托人对作品进行歪曲、篡改或者可能对作者名誉造成损害的修改；
第二、允许委托人根据作品的性质及使用的目的和状况对作品进行不得已的修改。
第四节 立法建议
根据上述分析，笔者认为，在对《著作去权法》第十七条进行修改或者解释时应当对以下几个问题进行规范：委托创作法律关系的性质；著作权转让的方式及限制；委托人对委托作品的利用；受托人人身权的保护与限制。笔者建议将原《著作权法》第十七条作如下修改（或者在有关司法解释中作如下解释）：
原第十七条规定：“ 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”
修改为：
委托创作合同是指委托人与受托人就特定作品的创作所订立的合同，委托创作的作品为委托作品。委托人应当按照合同约定向受托人支付相应报酬；受托人应当根据委托人的要求进行创作并按照合同约定的方式向委托人交付委托作品。
（一）、委托作品著作权中的人身权利不得转让，委托人可以与受托人约定人身权的行使方式，但是这种使用方式不得不合理的损害受托人的利益，也不能违反法律规定或公共道德。
当事人没有就人身权行使方式进行约定的，根据委托创作的目的和委托作品的使用方式，委托人可以对受托人的人身权进行合理的限制，但这种限制不能对作品进行歪曲和篡改，也不能对作者的名誉造成损害。
（二）、委托作品著作权中的财产权利可以由受托人与委托人通过合同约定归属，未约定的，著作权属于受托人，本法另有规定的除外。
受托人属于法人或者其他组织的，应当结合本法其他规定确定著作权的归属。
（三）、委托作品著作权的财产权属于受托人时，委托人可以按照约定的使用方式对作品进行使用，未经委托人许可，受托人在作品交付两年内不得允许第三人以同样的使用方式对作品进行利用。当事人没有对使用方式进行约定的，委托人可以在委托创作目的范围内对作品进行使用，没有约定委托创作目的的，依照诚实信用原则和行业惯例予以确定。
主要参考书目及文献：
[1] 吴汉东等著《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年9月第1版
[2] 联合国教科文组织编《著作权基本知识》，1982年版。
[3] 美国曼昆著《经济学原理》，三联书店、北京大学出版社1999年9月第1版
[4] 周祥著《论委托作品合同》，郑成思主编《知识产权论从》第九卷，中国方正出版社2003年8月第1版。
[5] 马原主编《著作权法分解适用集成》，人民法院出版社2003年第1版。
[6] 王利明著《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年11月第1版
[7] 王泽鉴著《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版。
[8] 吴汉东、刘剑文等著《知识产权法学（第二版）》，北京大学出版社2002年7月第二版。
[9] 刘春田主编《知识产权法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年2月第二版。
[10] 李明德、许超著《著作权法》第155页，法律出版社2003年8月第1版。
[11] 梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版。
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