王文起

法定赔偿是国家以立法形式直接规定因侵犯知识产权由侵权人给予被侵权人一定数额的货币作为赔偿的制度。新修订的著作权法第48条第二款、商标法第56条第二款均作出了由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿的规定。法定赔偿是由法律明文规定赔偿损失的数额或数额幅度。

在商标法、著作权法修改之前，侵权赔偿是以侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失的实际数额来确定赔偿损失的数额，如果被侵权人不能证明因被侵权所受损失或侵权人因侵权所得利益，则其要求赔偿的大多数额将无法确定，其请求也难以支持。修改后的《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》对这一“难以确定”的难题作出了规定，确立了法定赔偿制度。有观点认为,法定赔偿本质上是对损害赔偿数额的一种推定。侵权情节的轻重直接影响到赔偿数额的确定。①

一、知识产权侵权法定赔偿的特点

（一）法定性。在商标法、著作权法、专利法修改前，我国并无法定赔偿的规定。由于侵权损失存在而证明赔偿损失数额具有难举证的特点，在司法实践经验总结的推动下，知识产权立法修改中对商标、著作权和专利侵权赔偿方面增加了法定赔偿制度，有了法律的原则性规定。

（二）法官的自由裁量性。以证据直接证明的损失数额具有法律意义上的确定性，但法定赔偿数额是由法官根据案件的具体情节，结合经验法则，相对公平合理地酌情确定赔偿数额，在赔偿数额的确定方式上具有一定的自由裁量特点。

（三）赔偿数额确定过程中的主观性。在赔偿数额的确定上，运用证据证明赔偿数额一般不考虑过错因素，基本上以证据证明的损失数额作为赔偿数额，具有法律意义上的相当客观性，但法定赔偿中的赔偿数额确定则具有相当的主观认识因素掺杂其中。法官在综合分析确定赔偿数额时，不乏法官适当考虑侵权人的主观恶性程度等情形而在赔偿数额的大小上作出一定的调整如适当调高或适当调低。这里就存在着一定的主观色彩。

（四）确定赔偿数额标准上的模糊性。运用法定赔偿制度确定赔偿数额，是在缺失数额证明不充分的情况下进行确定的，并不象运用证据证明来确定损失数额那样容易把握标准，故标准掌握上具有一定的模糊性。

二、知识产权侵权法定赔偿原则

在审判实践中适用法定赔偿一般应掌握以下几个原则。

（一）法定标准原则。

即由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害应赔偿损失的具体数额(或数额幅度)。鉴于知识产权保护对象的特殊性，特别是其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法明文规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度，即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额是多少。WTO中的TRIPS协议第45条中也有法定赔偿金(预先确定的损害赔偿费)的规定。

（二）全部赔偿原则。

也称为全面赔偿原则，是现代民法最基本的赔偿原则，为各国侵权行为立法和司法实践之通例。目前，WTO中的TRIPS协议第45条规定：“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”以及侵权者应向权利所有人支付的费用“可以包括适当律师费”等规定，即也体现出全部赔偿原则的精神。

审判实践中，受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益更是难以估算。因此，英国法官布瑞特认为，“不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”①要最大限度的使权利人的损失获得应有的公平赔偿，不让侵权人在侵权中获得不当利益。

目前，我国的知识产权立法修改已确立了全面赔偿原则。如修改后的《著作权法》第48条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”此外，2001年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。”第22条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”体现了全面赔偿的原则性与适当变通的灵活性相结合。

（三）法官裁量赔偿原则

所谓裁量即要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，最终公正、公平、合理并精细、快捷地作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。①在法定赔偿的前提下，应当给予法官在法律规定范围内一定的斟酌裁量权。

三、知识产权侵权损害赔偿的范围

知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，以知识产权的使用、交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富，主要是通过其享有的知识产权的获益或收益来体现的。而收益的大小、多少、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。②

财产权益损失的赔偿范围：

1、直接损失：包括对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失；因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用等。

2、间接损失：包括知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失，这种损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。其特征在于：损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失①。

四、法定赔偿的实务考量

（一）慎重适用法定赔偿方法

法定赔偿方法在审判实践中的适用比较广泛，这从一个方面说明了确定侵权损害赔偿数额的难度，法官根据各种相关因素酌定一个合理数额，是为提高审判效率、做到相对公平的一个比较好的方法，其在损害赔偿中的重要作用已不言而喻。但是，有必要对如何在法定幅度内确定具体的赔偿额数予以必要的规范，防止使法定赔偿成为随意性赔偿。

审判实践中，运用法定赔偿方法占了相当大的比例。适用侵权人违法所得的计算方法比较少。较少适用侵权人违法所得的计算方法，主要原因在于一般被告拒不提交获利的相关证据，使其营利情况难以查清。

如北京法院在以判决方式审结的案件中，以权利人的经济损失作为赔偿额的约占57％；以侵权人违法所得作为赔偿额的约占７％；适用法定赔偿的约占36％。①

在什么情况下才能适用法定赔偿。审判实践中有不同的观点和做法：一是根据当事人的选择，即如果原告特别明确提出适用哪种方法则法院就应当适用该方法；二是法院应当首先适用权利人实际损失或者侵权人违法所得这两种方法，不应直接适用法定赔偿，如原告起诉直接提出适用法定赔偿，一般不予支持；如果前两种方法均无法适用，且原告未提出适用法定赔偿，则法院应进行释明，使其明确可以要求适用法定赔偿；三是在前两种方法均可以适用的情况下，应当适用对权利人更有利的方法。

笔者认为：虽然损失属于私权利的范畴，权利人对自己的权利受损害是否请求赔偿或要求使用何种方法赔偿享有处分权，但根据赔偿的基本功能――填平作用，并保持裁判的最大公正性和社会妥当性，适用权利人实际损失或者侵权人违法所得计算方法与法定赔偿方法应当有相应的顺序。即可以适用权利人损失计算法或侵权人获利计算法的不宜适用法定赔偿。只有在前面两种方法都难以适用时，才考虑适用法定赔偿。因为适用权利人损失计算法或侵权人获利计算法主要依据证据来证明损失情况，证据证明的客观性和可靠性相对大一些，而适用法定赔偿的主观性相对大一些。主观性越大，其随意性存在的可能性就越大，其客观性和可靠性就越小。因此要慎重适用法定赔偿。

北京高院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第6条以“限制法定赔偿”为出发点，对三者的关系进行了明确，即“在对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法。”①

（二）确定法定赔偿数额注意综合考虑相关因素

在适用法定赔偿中，应当考虑一些相关因素，如侵权产品和被侵权产品的类型、市场价值和评估价值，侵权人的主观过错、侵权情节(侵权持续时间、范围、后果、市场分割及社会影响)，权利人因侵权所受的商誉和精神损害等因素。②

1、侵权造成的损失

在审判实践中，首先是要有损失的存在。没有损失不存在赔偿问题，当然也不存在法定赔偿问题。损失的存在是确定赔偿数额的前提，要由权利人来以证据证明。

2、侵权行为的过错

在确定赔偿责任问题中，要具有过错要件。过错的认定不仅是确定损害赔偿责任的前提，而且也是裁判文书中必须予以明确的重要内容。在知识产权赔偿中，有过错才赔偿，无过错则不赔偿。

审判实践中，几种比较公认的可以认定过错的情形是被告具有下列情形之一的，可以认定其具有过错：

（1）经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；

（2）未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的；

（3）未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的；

（4）合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的；

（5）其他可以认定具有过错的情形。①

北京高院制定的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第4条规定：“明知或者应知他人实施侵权行为，而仍为其提供经营场所或其他帮助的，应当承担连带赔偿责任。商标许可人、特许经营的特许人，明知或者应知被许可人实施侵权行为，并有义务也有能力予以制止，却未采取有效措施的，应当承担连带赔偿责任。”②

在法定赔偿情况下，主观过错程度对赔偿额的确定更为明显：在侵权情节类似的情况下，过错越严重，赔偿额往往就越高。③

3、被侵权的权利性质特点

被侵权的权利性质是确定法定赔偿数额时应当考虑的因素。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”

（1）知识产权的权利类型

在确定法定赔偿数额时要具体权利类型具体分析。不同的权利类型其智力劳动量投入是有差别的，其赔偿数额也应体现出差别。

在专利权的侵权中，发明专利与实用新型专利、外观设计专利的智力劳动量投入是有区别的。发明专利的智力劳动量投入一般要比实用新型专利、外观设计专利的智力劳动量投入的多。

在著作权的侵权中，注意作品类型的不同，长篇小说与短篇小说的智力劳动量投入也不同，前者比后者要大。小说的智力劳动量投入要比照片的劳动量投入一般要大一些。还要注意作品的独创性程度的不同。

（2）商标、专利许可使用的类别

如商标、专利许可使用中的普通许可、排他许可或独占许可对权利人的权益是不同的，侵权行为对权利人的利益影响也是不同的。如在排他许可情况下，侵权行为对权利人的权益影响较大；如在普通许可情况下，对权利人的利益影响就会小一些。因此在确定法定赔偿数额时要有所体现。

（3）知识产权的知名度

如果侵权的权利是驰名商标、著名商标、名牌产品专利技术等权利，其知名度要比一般的商标、一般的专利技术要高，其权利价值、市场价值也不同，因此给权利人造成的损失大小与一般商标、一般专利技术也不同。驰名商标的权利价值、市场价值比一般商标大得多，有的驰名商标权利价值可能是上亿元和数亿元，在这种情况下，侵权人的侵权可获利益数额、获利难易程度与一般商标也是不同的。因此在确定法定赔偿数额时要有高一些和低一些的区别。

侵权行为表现在著作权上，作品权利人的知名度不同，其作品的权利价值、市场价值也有的不同。如侵犯画家的著作权，在数量上是相同的，在作品主题上是相近的，但不同的画家对同一主题所创作的画的市场价值却不同，画家的知名度越高，其创作的画的价值就越大。因此权利人的知名度不一样，被侵权后的损失数额是不同的。

4、侵权情节

（1）侵权行为的性质

侵权行为性质不同，在法定赔偿数额的确定上应有所区别。表现在产品市场上的侵权行为，根据其行为表现性质的不同，可分为市场跟进式侵权和市场避开式侵权，其赔偿数额就应有所区别。

市场跟进式侵权，即侵权人紧跟权利人产品市场，权利人的产品市场扩展到那里，侵权人的侵权产品也跟到那里，沾权利人产品市场的“便宜”，侵权产品的营销具有在权利人市场上的寄生性，挤占了权利人的现有产品市场份额，侵权行为对权利人的产品市场收益的现实侵害性比较大。

市场避开式侵权，即侵权人为了防止权利人发现其侵权，有意避开权利人产品市场范围，侵权人利用权利人的产品社会声誉，在权利人产品未占领的市场区域范围内兜售自己的侵权产品，其侵权行为具有隐蔽性，虽然利用了权利人产品信誉，但未直接沾权利人已经开拓的市场的“光”，其侵权产品的市场销售工作量投入比市场跟进式侵权一般要大一些，侵害的是权利人未来的产品市场份额和收益。

因此在确定法定赔偿数额时，要有高一些和低一些的区别。

（2）侵权行为持续状态

侵权行为的持续状态不同，在法定赔偿数额的确定上也应有所区别。如持续性侵权行为和间断性侵权行为在法定赔偿数额的确定上，前者的赔偿数额要高一些，后者要低一些。

（3）侵权产品的市场覆盖面

侵权产品的销售市场仅在侵权人当地市场范围内，与跨省销售是有区别的。侵权产品销售市场越大，该项知识产权市场的占有份额就越减少。如果侵权产品销往国外将挤占了权利人的国外产品市场。

（4）侵权行为及侵权产品销售的时间长短

侵权行为发生时间较短与时间较长，在确定法宝赔偿额时应有所区别。刚开始的侵权行为与已经进行较长时间的侵权，前者在确定法定赔偿数额上要少于后者。

销售侵权产品的时间较短与销售时间较长在确定法定赔偿额时应有所区别。销售侵权产品的时间越长，该项知识产权市场的占有份额就减少。

（5）侵权人侵权产品的生产规模大小

侵权产品生产规模越大，对权利人的产品市场现实影响和潜在影响就越大。在确定法定赔偿数额时要有所体现。

（6）权利人商誉损失的大小

如果侵权人以劣质产品打着权利人名牌产品的旗号进行销售，必然造成权利人的商誉受损，使权利人的名牌产品在市场上的信誉下降，导致该权利价值的贬值。在确定法定赔偿数额上就要适当考虑加大赔偿数额。

（7）侵权所造成的社会影响和后果

如有的驰名商标所标示的产品在一些偏远地区并无开拓市场，而侵权产品质量差却打着驰名商标产品的旗号进入该地区，往往会引起消费者或用户对国家授权机关授予驰名商标产品的授权产生怀疑，导致授权信任度降低，且使权利人的产品再打入该市场就会受到市场信誉上的阻却和宣传力度的加大。对此在确定法定赔偿数额时要适当考虑加大赔偿数额。这实际上是权利人可得利益上的损失。

5、调查、制止侵权所支付的合理费用

调查、制止侵权所支付的合理费用不是由侵权行为直接指向的权利价值损失，而是权利人为制止侵权的财产减少。

2001年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用在需要计算在法定赔偿数额之内时，也是法定赔偿数额确定时应当考虑的因素，但应当有相应的证据证明。

[作者单位：山东省烟台市中级人民法院民三庭]

【1】周平：《关于“法定赔偿额”的几点思考》　中国知识产权报2001年11月1日第三版　中国知识产权报网　文章网页：http://www.sipo.gov.cn/sipo/zscqb/fazhi/t20021017_9037.htm。

【2】参见《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。

【3】【4】参见《WTO框架下我国知识产权的司法保护——兼论知识产权侵权损害赔偿》 作者：广东君一律师事务所律师刘宇光。

【5】见杨立新编著《侵权损害赔偿案件司法事务》第42页。

【6】【7】《著作权侵权损害赔偿责任的确定（上）》作者：北京市高级人民法院张鲁民张雪松中国法院网。

【8】中国律师网：《关于著作权侵权损害赔偿数额确定的几个问题》作者：邱泽龙刘静 汉基律师网http://www.hanjilawyer.com.cn/shiwu/shiwu86.htm。

【9】【10】【11】《著作权侵权损害赔偿责任的确定（上）》作者：北京市高级人民法院张鲁民 张雪松 中国法院网。