山东省高级人民法院

民  事  判  决  书

                           （2006）鲁民三终字第82号    

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金牌畜禽实业有限公司。住所地，莘县聊莘路莘县汽车站北七公里。

法定代表人：杨德福，董事长。

委托代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。

委托代理人：严玫，山东众英律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省莘县金鑫畜禽有限公司。住所地，莘县工业园区。

法定代表人：牛云玲，经理。

委托代理人：刘伟，山东正平之律师事务所律师。

委托代理人：蒋士策。

山东金牌畜禽实业有限公司（以下简称“金牌公司”）因与山东省莘县金鑫畜禽有限公司（以下简称“金鑫公司”）侵犯商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2006）聊民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金牌公司的委托代理人范作民、严玫，金鑫公司的委托代理人刘伟、蒋士策到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，金牌公司成立于1998年，其经营范围包括肉食加工、商品鸡、饲料等，金牌系其字号，2001年注册并使用变形“金”字商标。2004年10月金牌公司注册成立分公司山东金牌畜禽实业有限公司莘县冷藏厂（以下简称“金牌公司冷藏厂”），开始生产金牌冻鸡，并销往广州、深圳、上海等市场，并使用“金金”商标。

1999年8月26日牛云玲独资成立山东莘县金牌冷藏厂（以下简称“金牌冷藏厂”），主营肉鸡加工、冷藏。2005年11月18日金牌冷藏厂更名为山东莘县新佳冷藏厂。金牌冷藏厂自其成立后以“金牌冻鸡”为商品名称生产冻鸡产品。

金鑫公司成立于2003年12月11日，由股东牛云玲和蒋明达共同出资组建，牛云玲出资80万元，蒋明达出资20万元，金鑫公司资产全部是实物投资，法定代表人为牛云玲，经营范围为家禽、收购、加工、冷藏等，金鑫公司成立后牛云玲授权金鑫公司以“金牌冻鸡”为商标名称生产冻鸡产品。2004年金鑫公司生产的“金牌冻鸡”被中国企业文化促进会、中国企业报社、中国质量与品牌杂志社、中国十大影响力品牌推选组织委员会评为“中国冻鸡十大知名品牌”。经莘县经贸局推荐2004年金鑫公司生产的畜禽、家禽、水产加工系列荣获中国江北水城（聊城）全国旅游商品博览会金奖产品。山东电视台农科频道对金鑫公司努力开拓金牌冻鸡市场，带动周边群众发展养鸡的事迹进行报导。聊城市海润文化艺术传播中心给金鑫公司出具的广告牌设计加工费发票一张。深圳沃尔玛超市2004年9月22日给山东莘县金牌冷藏厂出具的2004年6月发票一张。广东省城市社会经济调查队2006年3月对广州及周边地区8家冻鸡一级经销商经销金鑫公司“金牌”冻鸡市场占有率调查报告及莘县社会经济综合调查对1999-2006年畜禽屠宰行业冻鸡销售收入调查表，金鑫公司及金牌冷藏厂四十家客户2001年至2005年开具的增值税发票复印件，金鑫公司广东、深圳、厦门部分客户开出的自1999年7月或2001年或2003年经销金牌冷藏厂、金鑫公司“金牌冻鸡”的证明，均证明了金牌冷藏厂、金鑫公司“金牌冻鸡”的销量及市场占有率。

2005年7月14日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准将注册人为东莞市常平金记美食品厂的金字类图形商标转让给蒋士策，该商标的注册有效期限自2001年11月28日至2011年11月27日止。后蒋士策又将该金字类图形商标转让给金鑫公司使用，该使用许可合同已报国家商标局备案。2005年8月金鑫公司将金字类图形商标及“金牌冻鸡”四字组成商标向国家商标局申请注册，国家商标局已经受理。金牌公司的“金牌冻鸡”包装箱外观文字的排列组合、色彩与金鑫公司“金牌冻鸡”包装箱外观文字排列组合、色彩近似。

原审法院认为，因金牌公司的“金金”商标与金鑫公司的“金牌冻鸡”商标名称不构成相似，故金鑫公司的“金牌冻鸡”商标名称不侵犯金牌公司的“金金”商标权。金牌公司于1998年至2004年9月主要生产饲料，金鑫公司于2003年12月主要生产冻鸡，二者不属同类行业，不生产同类产品，不构成竞争关系。所以金牌公司的金牌字号依法不受跨行业、跨类别保护，金鑫公司不侵犯金牌公司“金牌”商号权。

金鑫公司成立于2003年12月11日，其成立后首先使用“金牌冻鸡”商品名称，首先开拓“金牌冻鸡”市场；而金牌公司成立于1998年，首先使用“金牌”字号，金牌公司下属分公司金牌公司冷藏厂2004年10月使用其“金牌”字号生产并销售“金牌冻鸡”产品属合理使用。基于对双方平等竞争和合法权益的保护，准予金牌公司、金鑫公司使用“金牌冻鸡”商品名称，但均不许突出使用，“金牌冻鸡”四个字不得大于其文字和图形商标。根据国家工商行政管理局1995年7月6日公布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款的规定，“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。金鑫公司于2003年12月成立之后，以“金牌冻鸡”为商品名称生产冻鸡产品，获得了多项荣誉，在消费者中，特别是在深圳、广东等地区的消费者中享有一定的知名度，在冻鸡行业中应当认定为知名商品。因金牌公司使用其“金牌”字号生产并销售“金牌冻鸡”产品属合理使用，故金鑫公司主张金牌公司使用“金牌冻鸡”商品名称及包装箱、包装袋、装潢等物品对金鑫公司使用在先的知名商品“金牌冻鸡”构成不正当竞争并赔偿损失的理由不能成立。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照1995年7月6日国家工商行政管理局令第33号公布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款之规定，判决如下：一、准许金牌公司、金鑫公司使用“金牌冻鸡”商品名称，但均不许突出使用，“金牌冻鸡”四个字不得在包装物上大于其各自的文字、图形商标。金牌公司、金鑫公司于本判决生效后三十日内更换其包装物。二、驳回金牌公司的诉讼请求。三、认定金鑫公司的“金牌冻鸡”为知名商品，驳回金鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由金牌公司负担；反诉费3510元，由金鑫公司负担。

金牌公司不服原审判决上诉称：一、一审法院判决金鑫公司不构成对金牌公司商号权侵犯的理由不成立，判决错误，金鑫公司已构成对金牌公司的侵权。二、原审判决金鑫公司不侵犯金牌公司“金金”商标权的理由不成立。三、一审判决认定金鑫公司“金牌冻鸡”为知名商品不成立。

金鑫公司答辩称：金牌公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，并支持金鑫公司的上诉请求。

金鑫公司不服一审判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。请求二审法院依法查清事实，改判撤销原审判决第一项，维持其他判决内容，并改判确认金牌公司使用“金牌冻鸡”商品名称及包装箱，包装袋，装潢等物品对金鑫公司使用在先的知名商品“金牌冻鸡”构成不正当竞争，判令金牌公司不得使用“金牌冻鸡”商品名称及包装箱、包装袋、装潢等物品，并判令金牌公司赔偿经济损失20万元。

金牌公司答辩称：金鑫公司上诉称其法定代表人牛云玲早在1996年就开始最先使用“金牌冻鸡”这一商品名称销售冻鸡不能成立。一审法院将金鑫公司生产的“金牌冻鸡”认定为知名商品无事实根据，也无法律依据。金鑫公司的上诉理由不能成立。

本院查明事实与原审查明一致。

本院认为，1、金鑫公司生产的“金牌冻鸡”商品名称与金牌公司的“金金”商标既不构成相似，也不会造成消费者误认。因此，金牌公司上诉所称金鑫公司的“金牌冻鸡”商品名称侵犯了金牌公司的“金金”商标权的理由不能成立，本院不予支持。

2、一审法院认定金鑫公司的“金牌冻鸡”为知名商品名称，二审中金牌公司虽提出异议，但无证据支持，金牌公司此上诉理由不予支持，二审仍认定金鑫公司生产的“金牌冻鸡”为知名商品的特有名称。

3、金牌公司成立于1998年，首先使用“金牌”字号。金牌公司2004年9月之前主要生产销售饲料，其在2004年9月之后才开始生产销售冻鸡。企业字号只有具备一定知名度，起到商业标识的作用时才可能受到法律的保护。本案事实表明金牌公司作为冻鸡生产企业不是知名企业，也不属老字号。作为“冻鸡”这一商品的生产企业其字号受保护程度相对降低。而金鑫公司自2003年12月11日成立后，首先使用“金牌冻鸡”商品名称，首先开拓“金牌”冻鸡市场。上述事实表明，金鑫公司使用“金牌冻鸡”这一商品名称时无搭他人“便车”的故意，不存在利用金牌公司生产冻鸡的企业信誉问题，而且金鑫公司的“金牌冻鸡”已被原审法院认定为知名商品，所以金鑫公司使用“金牌冻鸡”这一商品名称不侵犯金牌公司的企业字号。但以判条主文形式认定“知名商品名称”不当，应予纠正。

4、金牌公司将字号“金牌”用于商品名称属合理使用。但其生产冻鸡及进入市场均晚于金鑫公司生产销售的“金牌冻鸡”。因此，为防止市场混淆，金牌公司应规范使用企业字号，在其冻鸡商品的名称、包装、装潢中应做出明显区分金鑫公司“金牌冻鸡”商品的标示。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但判决欠当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省聊城市中级人民法院（2006）聊民三初字第1号民事判决第一项。

二、维持山东省聊城市中级人民法院（2006）聊民三初字第1号民事判决第二项。

三、变更山东省聊城市中级人民法院（2006）聊民三初字第1号民事判决第三项为驳回山东省莘县金鑫畜禽有限公司的其他诉讼请求。

四、山东省莘县金鑫畜禽有限公司继续使用“金牌冻鸡”商品名称、包装及装潢。山东金牌畜禽实业有限公司在冻鸡产品上应规范使用“金牌”字号，在冻鸡产品的名称、包装、装潢中应做出区别于山东省莘县金鑫畜禽有限公司“金牌冻鸡”商品的明显标示。

一审案件受理费3510元，反诉费3510元，共计7020元，由山东金牌畜禽实业有限公司承担4210元，山东省莘县金鑫畜禽有限公司承担2810元。二审案件受理费7020元，由山东金牌畜禽实业有限公司承担4210元，山东省莘县金鑫畜禽有限公司承担2810元。

本判决为终审判决。

审  判  长      欧阳明程

审  判  员      傅 志 强

代理审判员      徐 清 霜

二○○七年十月三十日

书  记  员      石    青