山东省高级人民法院

民  事  判  决  书

（2007）鲁民三终字第80号

上诉人（原审原告）:孙楠。

委托代理人：王飞，北京海铭律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中电通信科技有限责任公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街6号中电信息大厦10层。

法定代表人：吴志阳，董事长。

委托代理人：王德勇，山东科创律师事务所律师。

委托代理人：刘建强，山东科创律师事务所律师。

原审被告：曲阜市金环球通讯器材有限公司。住所地：山东省曲阜市弘道路2号。

法定代表人：王世杰，总经理。

上诉人孙楠、上诉人中电通信科技有限责任公司(以下简称“中电公司”)因与原审被告曲阜市金环球通讯器材有限公司(以下简称“金环球公司”)侵犯表演者权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2006)济民五初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙楠的委托代理人王飞，上诉人中电公司委托代理人王德勇、刘建强到庭参加诉讼。原审被告金环球公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。

原审法院查明：《楠得音乐盛典—孙楠》为盒装CD光盘，该光盘外包装彩封和盒面彩封均标有《楠得音乐盛典—孙楠》，内有光盘两张，盘芯均标有《楠得音乐盛典—孙楠北京演唱会》，系孙楠的演唱会专辑，专辑中录有《留什么给你》等21首歌曲，该光盘由广东音像出版社出版，广东星文文化传播有限公司、广东伟佳音像制品有限公司专有发行，北京星工厂音乐娱乐有限公司孙楠工作室提供版权。孙楠陈述从未授权任何人以内置音乐的形式使用上述歌曲。

2006年8月3日，曲阜市公证处出具了(2006)曲证经字第157号公证书。该公证书载明了孙楠代理人王飞在金环球公司购买CECTV800手机一部的整个过程，并载明了对该手机的验证过程，手机的型号特征为CECTV800，IMEI码为359120000291123，调阅曲目列表的过程为：打开手机开机键，屏幕显示开机画面后，显示“插入SIM卡”；按屏幕左下“选项”键，显示“选项”列表；选择“音乐播放机”，按屏幕左下“确定”键，显示“音乐播放机”画面；按屏幕左下“清单”键，显示“从记忆卡”的内置歌曲列表：《一眼万年》、《不得不爱》、《他一定很爱你》、《你到底爱谁》、《假面告白》、《冰雨》、《分手快乐》、《化蝶飞》、《吉祥三宝》、《就是爱你》、《恭喜发财》、《梦想黄金屋》、《爱的主打歌》、《生日礼物》、《留什么给你》、《真的爱你》、《笔记》、《第一次爱的人》、《那一夜》、《酸酸甜甜就是我》。长沙市公证处于2006年8月1日出具的(2006)长证内字第4495号公证书记载了对CECTV800手机同样的验证过程。经当庭操作，孙楠代理人王飞在济南购买的CECTV800手机中，内置歌曲的曲目名称和顺序与上述两部手机完全一致。

涉案CECTV800手机，包装盒正面左上角标注有“CECT中电手机V800”字样；左侧面贴有长条型白色标签，标注有“CECT中电通信科技有限责任公司型号：V800”字样，并标注有条形码、S/N、CMII ID及IMEI三种号码；前侧面显著标注有“MP4电影全屏播放、MP3音乐播放器、支持T－FLASH内存扩展、复读机功能、DV随心拍”字样；后侧面标注有“制造商：中电通信科技有限责任公司地址：北京市海淀区中关村南大街6号”字样。经当庭启封、操作播放，金环球公司提交的CECTV800手机和孙楠提交的三部CECTV800手机，其音乐播放器中的内置歌曲的曲目名称、顺序均完全一致，均包含有涉案歌曲《留什么给你》。

关于赔偿数额284万元的计算，孙楠主张因其歌曲的市场下载价格为4元/首，作为表演者，按2元/首计算报酬，其主张每部手机赔偿2元，计算依据是2元×142万部(推定的CECTV800手机的生产数量)。孙楠主张5万元合理费用支出，提供了总计9397元的相关票据，包括曲阜手机的购机费、曲阜公证费、济南的购机费、北京网络公证费与其他取证时的差旅费、住宿费等。对不足5万元的部分，孙楠未提供票据支持。

原审法院认为：根据孙楠的起诉和中电公司、金环球公司的抗辩，本案的争议焦点有二个：一、中电公司和金环球公司的行为是否构成对孙楠表演者权的侵犯；二、孙楠索赔289万元应否得到支持，该案赔偿数额应如何确定。

关于焦点一，具体而言，即金环球公司销售内置有涉案歌曲的手机，中电公司通过在生产的涉案型号手机中内置歌曲的方式，向公众传播涉案歌曲，其行为是否构成对孙楠权利的侵犯。

首先，关于涉案歌曲的表演者。根据《著作权法》的规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。除《著作权法》另有规定的，著作权属于作者。著作权如此，作为其下位法律概念的表演者权亦应如此。本案中，依据孙楠提交的正版光盘《楠得音乐盛典—孙楠》，可以确认孙楠是该专辑中歌曲《留什么给你》的表演者。涉案CECTV800手机所内置的涉案歌曲《留什么给你》在音色上与正版专辑并无差异，可以依法确认涉案歌曲系由孙楠演唱。关于涉案歌曲是否得到了词曲著作权人的授权的问题，因为正版出版物一般认为是经过了出版审查的，其中包括权利审查，所以，正版出版物可以作为孙楠的表演已经获得著作权人许可的初步证据。金环球公司、中电公司对此虽持异议，但并未提供任何反驳证据，故其异议不能成立，原审法院依法确认孙楠的表演是合法的。依据《著作权法》的规定，表演者享有表明表演者身份、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。

其次，关于涉案CECTV800手机的制造者。因涉案手机均系在市场合法取得，有合法的进网许可证标志，其包装特征及相关销售票据符合合法手机的特征，且中电公司未提交任何合理证据证明涉案手机与该公司所生产的手机不一致，亦未在举证期限之内提出验证申请，故原审法院依法确认涉案手机的生产者是中电公司。

再次，关于涉案歌曲的内置者。孙楠提交了在曲阜、长沙、济南三地分别购买的同型号手机，所有手机中的内置歌曲名称和顺序完全一致，同时，金环球公司提交的同型号手机中的内置歌曲名称和顺序与孙楠提交的三部手机完全一致，中电公司亦未提交合理证据证明第三人有能力未经其同意，将涉案歌曲在全国各地同时非法内置于涉案型号手机中。故原审法院依法确认涉案歌曲系由中电公司内置于涉案型号手机内存卡中。

本案是因中电公司在手机中内置歌曲行为而引发的表演者权纠纷，目前我国法律对此行为是否构成表演者权侵权尚无具体、明确的规定。但是，根据行为人的行为方式、主观过错及行为的客观后果等诸因素，可以确定该种行为是否构成对表演者权的侵权，是否应当承担法律责任及应当承担何种法律责任。

1、中电公司的行为方式

中电公司作为涉案CECTV800手机的生产厂商，为了在更大范围内向用户提供服务，以增加手机的销售竞争力，通过将涉案歌曲内置于手机记忆卡中的方式，将涉案歌曲复制后提供给每一部手机的用户。涉案型号手机的包装盒前侧面显著标注有“MP3音乐播放器”字样，任何一部涉案型号手机的用户，在菜单的指引下选择“音乐播放机”后，都可以听到由孙楠演唱的涉案歌曲《留什么给你》。中电公司的这种行为，扩大了涉案歌曲的传播时间和空间，扩大了接触涉案歌曲的人数，进而影响了孙楠以其所认可的方式使社会公众接触涉案歌曲。而在这个过程中，中电公司未经过孙楠的许可，未表明孙楠的表演者身份，亦未采取有效的手段保证孙楠获得合理的报酬。

2、中电公司的主观过错

中电公司作为手机的生产厂商，是为了增加产品竞争力而在手机中内置歌曲，其行为既不属于合理使用，也不属于法定许可，其对涉案歌曲进行内置复制时应对自己的行为是否合法负有法定的注意义务。然而本案中，中电公司将歌曲内置在手机记忆卡中向公众传播，未履行法定的注意义务，未经过权利人的许可，未表明孙楠的表演者身份，其主观上存在过错。

综上所述，中电公司未经孙楠许可，出于商业目的，对孙楠享有表演者权的歌曲通过内置于手机记忆卡中的方式向社会公众传播的行为，是一种非法复制、发行行为，主观上存在过错，客观上给孙楠的精神权利和财产权利造成了损害后果，侵犯了孙楠依法享有的表明表演者身份权、复制权、发行权及获得报酬权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等相应的民事责任。

中电公司辩称涉案手机并非其生产、涉案歌曲并非其内置且不一定是孙楠所演唱，并申请对以上事项进行鉴定，但其未提供任何合法有效的证据来证明自己的主张，且鉴定申请已远远超过合法、合理的期限，故中电公司的主张不能成立，原审法院不予支持。中电公司还辩称，《著作权法》第三十七条所规定的“录音录像制品”系指“音像制品”，孙楠享有的“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬”的权利仅仅限于音像制品，而手机不是音像制品，所以，中电公司的复制行为不构成侵权。该主张是对法律的错误理解。所谓“录音制品”，是指任何对表演的声音或其他声音的录制品，该录制品的载体形式可以是音像制品形式，例如记载于CD、VCD、MP3或者磁带中，也可以不是音像制品形式，例如记载于硬盘、软盘、闪存盘、存储卡中。故孙楠对于载有其表演的录音制品的权利不仅仅以音像制品为限，中电公司的以上主张不能成立，原审法院不予支持。

对于金环球公司而言，其作为手机零售商，所销售的涉案型号手机有合法来源，并支付了正常的对价。孙楠提交的在全国三个不同城市购买的涉案型号手机和金环球公司提交的涉案型号手机相互印证，能证明涉案歌曲系由生产厂商内置，金环球公司并未参与在涉案型号手机中内置涉案歌曲的行为，主观上也没有过错，对孙楠不构成侵权，但其负有停止销售侵权手机的法定义务。故孙楠请求判令金环球公司立即停止销售涉案型号手机，理由正当，原审法院予以支持。

关于焦点二，孙楠选择了“权利人的实际损失”作为确定侵权损害赔偿数额的方法。孙楠主张因其歌曲的市场下载价格为4元/首，作为表演者，按2元/首计算报酬，中电公司生产的每部手机非法复制一次赔偿2元，按2元×142万部(推定的CECTV800手机的生产数量)计算为284万元。在以上计算公式中，关于手机的数量，孙楠精确地提供了该型号手机在信息产业部的备案号段，并且依据该号段确定手机产量至少为142万部。中电公司否认该计算方法，辩称网上的备案产量并非实际产量，实际产量要远远小于其备案产量，但对于涉案型号手机的实际产量，其作为手机的生产厂商，本应提交法庭却拒不提交，且其自认是因其内部管理有问题导致无法统计，根据证据规则的有关规定，可以推定孙楠的主张成立，即手机的产量可推定为网上查询到的备案产量142万部。关于歌曲的市场下载价格为4元/首，孙楠提交了（2006）京证经字第14813号公证书，在该公证书附件第15页有网站声明“本站所有图铃，发送每条四元”，可以看出孙楠演唱曲目的下载价格为4元/首。中电公司对公证书的真实性予以确认，但辩称只能证明该网站的价格为四元，而不能证明是市场价格，公证书证明不了孙楠的损失问题。因中电公司没有提交任何证据来支持自己的抗辩理由，故孙楠主张的4元/首的歌曲下载价格可以认定。但孙楠主张4元/首的歌曲下载价中表演者应得的报酬为2元/首没有依据，不予采信，故孙楠主张的计算方法不能支持。

关于5万元的合理费用支出，虽然孙楠只提供了9397元的实际支出票据，没有提供律师费发票，但由于存在孙楠律师代理的事实，且本案专业性较强，取证范围较广，将参照相关标准对律师费予以适当支持。

孙楠作为我国知名的歌手，具有一定的社会影响力，受到广大群众的喜爱，仅就孙楠提交的（2006）京证经字第14813号公证书附件第8页记载：约有114000项符合“孙楠”“铃声下载”的查询结果。威慑和遏制侵权行为，符合依法加强知识产权保护的法律精神，原审法院综合考虑本案侵权行为的性质、情节、侵权手机的产量，以及行为人的主观过错、因侵权产生的后果、社会影响力等因素，酌情确定赔偿额。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国著作权法》第三十七条第一款第(一)项、第(五)项，第四十七条第一款第（三）项，第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，金环球公司立即停止销售涉案CECTV800型手机。二、自本判决生效之日起，中电公司立即停止对孙楠表演者权的侵害，对于尚在架CECTV800型手机，收回并删除涉案歌曲《留什么给你》，未经孙楠许可，不得复制、发行涉案歌曲《留什么给你》。三、自本判决生效之日起十日内，中电公司在《中国文化报》上发表声明，向孙楠公开赔礼道歉，道歉内容须经原审法院审核。逾期不履行该义务，原审法院将在有关媒体上刊登判决书，费用由中电公司负担。四、自本判决生效之日起十日内，中电公司赔偿孙楠经济损失包括诉讼合理支出共计50万元。一审案件受理费24460元，由中电公司负担10010元，孙楠负担14450元。其他诉讼费13225元，由中电公司负担6000元，孙楠负担7225元。

孙楠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决第四项，并依法改判中电公司赔偿孙楠经济损失284万元，赔偿孙楠诉讼合理支出5万元人民币；中电公司承担本案一审、二审一切诉讼费用。其主要理由如下：一、中电公司复制发行涉案曲目，其非法所得是568万元，孙楠依法主张284万元损失赔偿系在中电公司非法所得范围之内，属于合理请求，按照侵权诉讼的全面赔偿原则，孙楠的合理请求应当得到支持。1、涉案机型的产量为142万部，手机内置铃声的市场价格为每首歌4元钱，所以，中电公司复制发行涉案曲目的非法所得为568万元。2、中电公司称涉案曲目是免费赠送的主张不成立，也不能成为免责依据。3、表演者在流行歌曲价值形成中的特殊地位决定了孙楠主张每首歌2元钱的赔偿要求是合理的。歌曲是否能够流行，表演者的艺术性创造活动有着决定性作用。二、原审判决直接采用法定赔偿的计算方法是适用法律不当。原审法院应当依据中电公司的非法所得来确定其赔偿额，而不应当直接适用法定赔偿。由于中电公司的非法所得是568万元，孙楠根据涉案机型的数量和曲目的市场价格提出284万元的诉讼请求，合理合法，该计算方法应当依法优先予以考虑。三、原审判决直接采用法定赔偿的计算方法违反侵权赔偿诉讼中的充分救济原则。四、孙楠要求中电公司赔偿5万元的诉讼合理支出有合理依据，应当全额予以支持。

中电公司答辩称，中电公司没有复制发行涉案歌曲，不存在568万元的非法所得。孙楠主张涉案机型的手机产量是142万部，是错误的。孙楠主张涉案歌曲的手机铃声每首4元没有依据，也与本案没有关联性。孙楠主张5万元的诉讼支出没有依据。原审判决认定事实错误，适用法律不当，是错误的判决。

中电公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，发回重审或依法改判，由孙楠承担本案全部诉讼费用。其主要理由如下：一、原审判决存在多处重大的认定事实错误。关于孙楠举证的手机是否系中电公司生产，手机中的涉案歌曲是否由孙楠所唱，是否与孙楠提供光盘中的歌曲系同一人所唱问题，原审法院无视中电公司提出的鉴定要求，武断地确定手机生产者是中电公司，涉案歌曲系由孙楠所唱，属于认定事实错误。关于手机产量的问题。根据行业惯例，手机备案数量是理论上的最大产量，实践中，手机产量无一例外地少于备案数量，对此惯例，金环球公司当庭作出了说明。在这种情况下，原审判决中将孙楠主张的本就是错误的备案数量推定为手机产量，属于认定事实错误。关于歌曲下载的市场价格问题。原审判决仅凭一个单独的网站上的一条声明就认定歌曲下载价格为4元/首，属于认定事实错误。关于手机中涉案歌曲的内置者。在没有充分证据证明的情况下，不能直接认定系中电公司将歌曲内置于手机之中。关于合理费用支出问题，孙楠只提供了不足万元的损失单据，却主张5万元的合理费用支出，而没有单据，应当推定其没有支出，原审判决在孙楠没有提供律师费单据的情况下，“参照相关标准对律师费予以适当支持”，属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。首先，原审判决认定中电公司侵权缺乏法律依据。根据我国著作权法第三十七条的规定，表演者享有“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬”的权利。原审判决将此条文中的“录音录像制品”扩大解释，进而将本案争议的手机也列入了概念范畴，这显然是对法律的曲解。因为录音录像制品是以“数据存储”为主要功能的载体，本身没有播放功能，并且自身价值不应显著大于其所记载的内容。手机以通讯为主要功能，涉案手机附加有mp3歌曲播放功能，但其主要功能不是存储音乐数据；手机的价值的主要来源或者说全部来源是它作为手机应有的通讯功能，而不是内置歌曲。手机中内置歌曲，其目的决不是为了复制、发行歌曲，生产销售手机的行为没有任何理由被认定为复制、发行录音录像制品。原审判决认定中电公司侵权没有法律依据。其次，中电公司没有期望通过歌曲来实现赢利，中电公司生产的手机也没有因为其中内置了歌曲而使得其价格提高或销量增加，并不存在一审法院认定的“出于商业目的”的主观过错，不应认定为侵权。再次，原审判决也认为“我国法律对此行为是否构成表演者权侵权尚无具体、明确的规定”，也即法律无明确的禁止性规定，根据法无明文禁止则为允许的民事法律领域的法理原则，在相关法律规定出台前，不应认定这类行为为侵权行为。原审判决中电公司赔偿高达50万元的经济损失没有任何法律依据。三、原审判决程序错误。中电公司在原审中提出了鉴定申请，却没有得到原审法院的准许。该鉴定请求合法合理，并没有超出合理期限，原审法院不予准许是完全错误的。

孙楠答辩称，孙楠提交了机身码备案号段的精确数据，计算出涉案手机产量是142万部，中电公司故意隐瞒涉案手机产量。表演者的声音（是否同一音源）不需要鉴定。录音制品是一种数据文档或模拟文档，不是实物，原审中认定的歌曲下载价格是合理的参考。中电公司没有证据证明涉案手机不是其生产的。

二审期间，孙楠提交证据：北京法院网下载的北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字21873号民事判决书，证明在其它案件中，生产、销售1万台预安装一首歌曲的手机，判决赔偿权利人52000元，本案原审判决赔偿数额畸低。中电公司对该证据的真实性有异议，并认为该判决是否生效不清楚，能否作为定案依据无法证明。该判决涉及的是录音制作者权，不是表演者权，与本案没有关联性。因该判决是否生效不能证明，且与本案没有关联性，本院对该证据不予采信。

二审期间，中电公司提交以下证据：证据1、2007年8月7日信息产业部电信设备认证中心标志真伪鉴定部应中电公司要求出具的证明，证明中电公司生产的CECT V800手机在信息产业部电信设备认证中心申请进网许可标志共计142000枚。一个手机必须有一个进网许可标志才能销售，以此证明涉案手机的最大产量是142000部。证据2、从信息产业部电信设备认证中心网站上下载的关于IMEI码的解释，证明IMEI码的第9-14位代表顺序号，最后一位没有任何意义，根据这个解释，孙楠提供的截屏文件计算出的手机数量不可能超过142000部。

孙楠对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均有异议、认为中国的手机的IMEI码最后一位大部分已投入使用了，并不是全部没有意义。

二审期间，孙楠与中电公司均申请本院到信息产业部电信设备认证中心调取有关涉案手机的产量证据，本院于2007年9月20日向信息产业部电信设备认证中心就两上诉人提出的有关问题进行了调查，信息产业部电信设备认证中心未给予明确答复，而向本院出具了一份证明，证明内容为“中电通信科技有限责任公司生产的CECT V800（进网许可证编号为02-5246-060688）在我中心申请进网许可标志共计142000枚”。

孙楠对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为形式上不合法，内容不真实，不能直接证明涉案手机的产量，与本案没有关联性。中电公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为来源合法，内容真实，与本案完全具有关联性，手机和标志是一一对应的，没有进网许可标志的手机是不允许销售的，该证据能够证明涉案手机理论上的产量，最多不超过142000部。本院对该证据的证明力予以确认。因中电公司提交的证据1、证据2来源合法，与本证据证明的对象和内容能够相互印证，本院对其证明力予以确认。

本院经审理查明，孙楠代理人王飞在金环球公司购买的CECTV800手机上进网许可证标明：02-5246-060688，CECT V800，7X9CCCX49NYT289；白色标签标明：CECT V800 GSM/GPRS 双频数字移动电话，中电通讯科技有限公司制造，型号核准代码2006CP0530，S/N Z06J2S029112，IMEI  359120000291123（与手机内存中的IMEI码相同）；在长沙购买的CECT V800手机上进网许可证标明：02-5246-060688，CECT V800，9Y49923T383AYY3，白色标签标明：CECT V800 GSM/GPRS 双频数字移动电话，中电通讯科技有限公司制造，型号核准代码  2006CP0530，S/N  Z06F2S033316，IMEI 35912000033164（与手机内存中的IMEI码相同）；在济南购买的CECT V800手机上进网许可证标明：02-5246-060688，CECT V800，73X12AA3357AC27；白色标签标明：CECT V800 GSM/GPRS 双频数字移动电话，中电通讯科技有限公司制造，型号核准代码  2006CP0530，S/N  Z06J2S114403，IMEI  359120001144032（与手机内存中的IMEI码相同）；金环球公司提交的CECT V800手机上进网许可证标明：02-5246-060688，CECT V800，448YC972P2NATCA；白色标签标明：CECT V800 GSM/GPRS 双频数字移动电话，中电通讯科技有限公司制造，型号核准代码2006CP0530，S/N Z06L2S137282，IMEI  359120001372823（与手机内存中的IMEI码相同）。经在“电信设备进网管理”网上查证，上述四部手机的扰码与手机串号为真，且对应。

另查明，中电公司生产的CECT V800型号手机在信息产业部电信设备认证中心申请进网许可标志共计142000枚。

还查明，2003年4月4日中华人民共和国信息产业部《关于进一步加强移动电话进网管理的通知》信部电函[2003]128，第六条规定“目前，进网许可标志已经成为广大消费者鉴别移动电话真伪的有力手段，为保证鉴别的准确性，各移动电话机生产企业需及时、准确地向认证中心提交移动电话机IMEI号与进网许可标志对应关系”。同时查明，上述对应关系在“电信设备进网管理”网站(www.tenaa.com.cn)上可以进行认证，并且一个进网许可证的扰码，可以对应IMEI码的最后一位的0-9十个码，即：只要输入IMEI码的前14位便可查找到与进网许可证扰码的对应关系。

本院查明的其它事实与原审法院查明的相同。

本院认为: 表演者权的主体是表演作品的表演者，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。表演者权的客体是表演活动，即通过演员的声音、表情、动作及其组合公开再现作品或演奏作品。本案中孙楠对歌曲“留什么给你”的演唱系以自己的声音表现作品的行为，属于表演活动，孙楠是表演者权的权利人。根据《中华人民共和国著作权法》第三十七条的规定，表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（二）项规定，录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。手机内存卡即属于上述录音制品之列。

涉案CECT V800手机上贴有进网许可证及白色标签，进网许可证上有许可证编号“ 02-5246-060688”、设备型号“CECT V800”、扰码等，白色标签标注有“CECT V800 GSM/GPRS 双频数字移动电话，中电通讯科技有限公司制造”， IMEI 码（手机串号）等，许可证上的扰码与IMEI 码对应，中电公司不能提供证据证明上述标志是伪造的，据此足以认定中电公司生产了涉案手机。孙楠提交的三部涉案手机是经公证从合法渠道、从不同地区购买的同型号手机，手机中的歌曲名称和顺序完全一致，同时，金环球公司提交的同型号手机中的歌曲名称和顺序与孙楠提交的三部手机中的完全一致，中电公司未能提交证据证明未经其同意，第三人将涉案歌曲预安装于涉案手机中，应认定涉案歌曲系中电公司预安装于涉案手机中的。经比对涉案歌曲与孙楠提供光盘中的歌曲，两者在节奏、演唱者上均一致，且中电公司没有证据证明涉案歌曲有合法来源，故应认定涉案歌曲与孙楠提供光盘中的歌曲系出自同一音源。中电公司未经孙楠许可，将孙楠享有表演者权的涉案歌曲“留什么给你”预安装于涉案手机中并销售，未表明演唱者为孙楠，未支付报酬，侵犯了孙楠表明表演者身份权、复制权、发行权及获得报酬权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等相应的民事责任。

《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

信息产业部的电信设备进网管理网上仅仅使用IMEI（手机串号）查询并不能确认该串号是否已在手机上使用，应输入进网许可证上的扰码进一步查询，在标志与手机串号均真实，且对应的情况下，才能确认该标志及扰码已被生产企业在手机上使用并报信息产业部备案。目前，信息产业部的电信设备进网管理网上，一个进网许可证的扰码，可以对应IMEI码的最后一位的0-9十个码，即只要输入IMEI码的前14位便可查找到与进网许可证扰码的对应关系，但并不表示一个扰码可以对应十个IMEI在十部手机上使用。进网许可证由信息产业部严格管理、必须经手机生产企业申请予以登记发放，一枚进网许可证只能使用在一部手机上。因此，进网许可证的数量是该型号手机生产、销售的最大数量。中电公司生产的涉案型号手机申请的进网许可标志共计142000枚，即涉案型号手机生产、销售的最大数量为142000部，孙楠未提供证据证明中电公司非法制作或复制使用了进网许可证，原审判决确定涉案手机产量至少为142万部没有证据支持。

孙楠提交的（2006）京证经字第14813号公证书附件第15页的网站声明，只能证明该网站孙楠演唱曲目的下载价格为4元/首，并不能证明市场上涉案歌曲的价格为4元/首。本案不是网络传播权侵权纠纷，孙楠也否认曾与网站和其它机构签订过协议在网络上传播其歌曲。

综上，孙楠主张应按中电公司生产了142万部手机，每首歌曲应按4元、表演者应得的报酬为每首2元/计算赔偿数额证据不足，对其上诉请求，本院不予支持。

本案中孙楠的权利类型为表演者权，中电公司侵权方式为手机内预安装涉案歌曲，涉案手机主要的价值、功能是通讯，消费者购买手机的目的是用于通讯，而不在于听放手机中的歌曲，涉案手机中同时预安装了20首歌曲，涉案歌曲只是其中的一首，而且涉案手机生产销售的数量远远低于原审认定的数量。因此，原审判决确定赔偿数额为50万元的依据不足，数额明显过高，应予变更。根据本案的具体情况，综合考虑孙楠的权利类型、中电公司侵权行为方式、性质、情节、主观过错、侵权持续的时间、涉案手机生产销售的数量、涉案歌曲占手机中歌曲的比例等因素，本院确定中电公司赔偿孙楠5万元为宜。

关于中电公司应该承担的孙楠的诉讼支出合理费用的数额。孙楠提出了五万元的合理费用请求，但仅提供了9397元的支出票据支持其主张，未能提供支出有关费用的其它相关证据，对其没有提供证据的费用部分本院不予支持，原审判决对此处理不当，应予纠正。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案一审期间，中电公司的鉴定申请已超出举证期限，在本案的证据、事实足以认定涉案手机生产者的情况下，原审法院不予准许其鉴定申请并无不当。中电公司上诉主张原判决违反法定程序的理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第三十七条第一款第(一)项、第(五)项、第四十七条第一款第（三）项、第四十八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持山东省济宁市中级人民法院(2006)济民五初字第39号民事判决第一、二、三项及案件受理费、其它诉讼费用的负担部分；

二、变更山东省济宁市中级人民法院(2006)济民五初字第39号民事判决第四项为：中电公司赔偿孙楠经济损失5万元及为制止侵权而支出的合理费用9397元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8800元，由孙楠负担6000元，中电公司负担2800元。

本判决为终审判决。

审  判  长  戴  磊

代理审判员  柳维敏

代理审判员  战玉祝

二○○七年十月十七日

书  记  员  李红燕