山东省聊城市中级人民法院

        民  事  判  决  书

              （2007）聊民三初字第10号

原告：山东东阿阿胶股份有限公司。住所地:山东省东阿县阿胶街78号。

    法定代表人：蒋伟，董事长。

委托代理人：李文彬，该公司职员。

委托代理人：李吉贵，山东胶城律师事务所律师。

被告：山东阳谷阿城胶业有限公司。住所地:山东省阳谷县阿城镇阿胶路l号。

法定代表人：伍永堂，经理。

委托代理人：袁清旺，阳谷县法律援助中心律师。

原告山东东阿阿胶股份有限公司与被告山东阳谷阿城胶业有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2007年6月15日受理后,依法组成合议庭,于2007年7月26日、7月30日分别公开开庭进行了审理。原告委托代理人李文彬、李吉贵、被告法定代表人伍永堂及其委托代理人袁清旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原告诉称:我公司生产的东阿牌阿胶产品自面市以来，广告覆盖面广、投入大，以其优良的品质、显著的疗效和完善的售后服务，深受相关消费者的青睐，在全国范围内十分畅销，在市场上具有很高知名度，已成为相关公众所熟悉的知名商品。该商品使用的“东阿牌”商标于2002年3月12日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。该产品使用的外包装装潢通过公司职工的劳动和设计者的智力投入，已形成该商品特有的包装装潢，公司因此被授予外观设计专利，享有专用杈，其它任何单位和个人未经我公司同意均不得作相同或者近似使用。但被告无视国家法律规定，擅自使用与我公司“东阿牌"阿胶这一知名商品特有的包装装潢相近似的外包装、装潢，大量生产并在全国各地公开销售使用侵权包装的阿胶，由此直接导致消费者误认、误购，造成了市场秩序的混乱，严重影响了我公司的声誉，给我公司造成了巨大的经济损失。被告的上述行为已严重违反《反不正当竞争法》，构成了不正当竞争，给原告造成了巨大的经济损失，依法应当承担侵权责任。因此, 请求判令被告:1、立即停止使用与原告公司“东阿牌"阿胶外包装盒包装装潢相近似的阿胶的外包装装潢;2、销毁侵权的全部库存外包装装潢;3、停止销售使用侵权包装装潢的阿胶产品;4、赔偿经济损失3万元;5、判令被告承担全部诉讼费用。

被告辩称:双方的包装、装潢不相近似;该包装、装潢已成为包括被告在内的许多厂家在阿胶类商品上的通用包装、装潢;双方的包装盒都获得了外观设计专利,应按特别法优于普通法原则适用专利法，因此本纠纷的诉因应为侵犯专利权,应适用专利法的有关规定,而不是反不正当竞争法。

举证、认证情况如下:

一、原告所举证据及本院对其作出的认证

1、第126912号商标注册证及其核准续展注册证明,证明东阿商标自1979年获得注册并续展至2013年，该商标属于原告所有;

2、国家工商行政管理总局商标局关于认定东阿商标为驰名商标的文件、国家质量奖审定委员会分别于1985年和1990年授予东阿牌阿胶金质奖章、山东省经济委员会和山东省经济贸易委员会分别于1994年和1998年授予东阿牌阿胶产品山东名牌产品称号、东阿牌阿胶产品于2003年和2006年连续两次被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局共同认定为山东名牌产品的证书,证明东阿牌阿胶属于知名商品;

3、中华人民共和国国家知识产权局颁发的第344594号外观设计专利证书，证明东阿牌阿胶产品的外包装盒于2003年12月31日被授予外观设计专利。

4、聊城市工商行政管理局聊工商标处字(2006)第31号行政处罚决定书,证明被告因擅自使用与原告近似的包装、装潢而遭到行政处罚。

5、原、被告各自的阿胶产品包装盒，证明双方在相同产品上的包装、装潢极为近似。      

被告对上述1、2、3项证据不持异议,故予以采信;虽主张第4项证据缺乏关联性,但本院认为该决定书就是针对涉案包装、装潢所作出的,因此与本案具备关联性,应予采信;对第5份证据的真实性无异议,但认为不能证明原告的事实主张,本院对该证据予以采纳,有关理由将在下面进行阐述。

二、被告所举证据及本院对其作出的认证

1、生产同种产品的几家经营者的包装盒, 证明该包装、装潢已成为阿胶类产品的通用包装、装潢。

2、中华人民共和国国家知识产权局颁发的第629220号外观设计专利证书，证明其阿胶产品的外包装盒于2007年3月28日被授予外观设计专利。

原告对上述证据的真实性无异议, 但认为缺乏关联性,本院予以支持,有关理由将在下面进行阐述。

据上, 本院确认以下事实:

原告所拥有的东阿商标自1979年获得注册并续展至2013年。2002年国家工商行政管理总局商标局认定该商标在阿胶商品上使用时构成驰名商标。东阿牌阿胶产品先后获得以下主要荣誉称号: 分别于1985年和1990年被国家质量奖审定委员会授予金质奖章; 于1994年和1998年分别被山东省经济委员会和山东省经济贸易委员会授予山东名牌产品称号;于2003年和2006年连续两次被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局共同认定为山东名牌产品。该产品的外包装盒的引人注目之处在于其色彩部分—以红色为主，以淡黄色及粉红色为辅。主视图左侧三分之一为淡黄色，上有公司统一标志“云图十东阿阿胶”,其中,“云图”为红色,竖排的“东阿阿胶”四字为黑色, 右侧三分之二为红色,且由浅到深,有约l.5cm×3.5cm大小的透明窗口及“东阿”文字与图形组合注册商标、企业名称(山东东阿阿胶股份有限公司—字体较小,呈黑色)，中间为产品通用名称“阿胶”,字体颜色为黑色。该包装盒于2003年12月31日被国家知识产权局授予外观设计专利,申请日为2003年2月27日。被告相同产品的外包装盒在色彩上亦是以红色为主，以淡黄色及粉红色为辅。主视图左侧三分之一为淡黄色，上有竖排的红色圆形图案加黑色“阿城阿胶”字样标识, 右侧三分之二为红色,有约l.5cm×3.5cm大小的透明窗口及“古阿”文字与图形组合未注册商标、企业名称(山东阳谷阿城胶业有限公司—字体较小,呈黑色)，中间为产品通用名称“阿胶”,字体颜色为黑色。该包装盒于2007年3月28日被国家知识产权局授予外观设计专利,申请日为2005年12月2日。

被告因擅自使用与原告近似的涉案包装、装潢而于2006年6月份遭到聊城市工商行政管理局的行政处罚。另外, 被告认可原告涉案产品为知名商品。

本院认为:本案的焦点问题有:1、本案件的案由系不正当竞争纠纷还是侵犯专利权案件;2、原告的东阿牌阿胶产品的包装、装潢是否为知名商品特有的包装、装潢;3、被告阿胶产品的包装、装潢与原告的包装、装潢是否构成混淆性近似,即近似到足以造成和原告涉案商品相混淆,使购买者误认为是该商品。

一、关于本案件的案由系不正当竞争纠纷还是侵犯专利权案件问题。

案件的案由取决于原告所选择的诉因。本案中,虽然原告就涉案包装盒享有外观设计专利权,但既然其选择以其包装、装潢被侵犯,对其构成不正当竞争而不是专利权被侵犯作为诉因,那么，就应当依该诉因将本案确定为不正当竞争纠纷案件。反不正当竞争法虽然是知识产权方面的兜底性法律,但与专利法并不是普通法与特别法的关系,故本案亦不存在适用特别法优于普通法原则而按专利法进行处理的余地。至于被控包装、装潢亦获得了外观设计专利的问题,则属于被告行使抗辩权的范畴,而与本案案由无关。因此,被告主张本案应为侵犯专利权纠纷案件不能成立。

二、关于原告的东阿牌阿胶产品的包装、装潢是否为知名商品特有的包装、装潢问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。”根据该规定,考虑原告的阿胶产品及其“东阿”商标1985年以来所获得的山东名牌产品、驰名商标等一系列荣誉称号及被告的相关自认等因素,本院认定该产品为上述知名商品。且在时间上至少是2002年以来,因其商标在2002年被国家商标局认定为驰名商标。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定: “擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢, 造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”则该行为属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定:“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。”根据上述规定,只有知名商品特有的名称、包装、装潢,才能作为竞争法意义上的商业标识受到反不正当竞争法的保护,而只有具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢, 才能被认定为商品的特有的名称、包装、装潢。因此,就本案而言,原告的涉案包装、装潢是否具有区别商品来源的显著特征便成为关键所在。该包装、装潢寓意明确，设计独特。在文字、图案、色彩及其排列组合上，可谓独具匠心。特别是色彩,淡黄色与红色排列有致、深浅有度,给人留下深刻的视觉印象。故本院认定该包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。其被授予外观设计专利的事实,亦可予以佐证。被告主张该包装、装潢已被淡化致丧失识别功能从而成为许多厂家在阿胶类商品上的通用包装、装潢,根据谁主张谁举证的原则,其对此负有举证责任。知名商品特有的包装、装潢须经长期使用,辛勤培育才能形成,同样, 该包装、装潢淡化为相关商品通用包装、装潢亦须经由他人长期作相同或近似使用而致其在事实上丧失区别此商品与彼商品的功能才行。即此时凭以区分不同商品来源的已不包括该包装、装潢(相关公众已不再在其与该知名商品之间产生产源联系),而是商标、商品名称、企业名称等其他商业标识。因此,对于关于涉案包装、装潢已被淡化为相关商品通用包装、装潢的主张的证明要求是很高的。因被告的举证达不到上述证明标准(虽提交了生产同种产品的几家经营者的与涉案包装、装潢近似的包装、装潢,但不足以证明上述情形的存在),故对其该主张不予支持。因此, 本院认定原告的东阿牌阿胶产品的包装、装潢是知名商品特有的包装、装潢。

三、关于被告阿胶产品的包装、装潢与原告的包装、装潢是否构成混淆性近似,即近似到足以造成和原告涉案商品相混淆,使购买者误认为是该商品问题。

将原、被告的涉案包装、装潢相比较, 二者的文字的颜色、排列位置相同，字体近似，图案近似,排列位置相同，底色的选择与搭配相近似，排列位置相同。在隔离的状态下,施以一般注意力,无论是从整体还是从要部观察, 二者在视觉上均基本无差别。可见, 在原告包装、装潢的知名度和显著性下,虽然其商标、商品名称、企业名称等不相同，但上述相同相近因素特别是其主要部分(色彩部分)仍足以造成对二者的混淆，使购买者误认为是原告产品。另外，根据保护在先权利的原则,被告以申请日为2005年12月2日的外观设计专利权不能抗辩原告在先的知名商品特有的包装、装潢权。

综上,被告的行为符合反不正当竞争法第五条第(二)项的规定，对原告构成了不正当竞争，应依法承担相应的民事责任。因此,对原告提出的判令被告立即停止使用与原告“东阿牌”阿胶的包装、装潢相近似的阿胶的包装、装潢、销毁侵权的全部库存包装、装潢、停止销售使用侵权包装、装潢的阿胶产品等请求予以支持。但对于3万元经济损失的赔偿请求,因未提供相应证据,本院不能依其所诉。只能根据该标识在识别商品来源方面所起的作用、本案被告侵权行为的情节等因素，酌情确定赔偿数额6千元。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下：

一、被告在本判决发生法律效力后立即停止在阿胶商品上使用与原告“东阿牌”阿胶的包装、装潢相近似的包装、装潢,并销毁全部库存侵权包装、装潢;

二、被告在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告人民币6千元;

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元、财产保全费320元(原告已预交)，由原告承担696元，被告承担174元。

如不服本判决，可以在收到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。

                   审  判  长       陈金义

                   审  判  员       刘丽珍

                   代理审判员       侯宪彦

                     二00七年十一月十三日

                   书  记  员       曹景臣